Понятие и меры обеспечения исполнения обязательств

Новшество этого способа  обеспечения обязательств заключается  в том, что он рассматривается  как совершенно самостоятельный  вид обеспечивающих обязательств в  отличие от ранее действовавших  положений основ гражданского законодательства, устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим  над принципалом органом.

В системе российского  гражданского законодательства используется самая удобная для практического  применения форма банковской гарантии - гарантия по первому требованию. Этот вид банковской гарантии предусматривает  выплату гарантом обеспечивающей обязательство  суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного  обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно  предъявлять гаранту судебные решения  либо иные факты, свидетельствующие  о нарушении основного обязательства  принципалом.

Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных  с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья  профессиональная деятельность позволяет  проводить подобные гарантийные  операции, это банки, иные кредитные  учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые  организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим  лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться  в наличии у потенциального гаранта  лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02 февраля 1990 г. №395-1), либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью. В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона.

Лицом, обращающимся к гаранту  с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в  основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять  требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве²⁸.

Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между  обязательством гаранта уплатить соответствующую  сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем  специально подчеркивается, что предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром не зависит  в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение  исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться  ссылка на это обязательство.

В-третьих, это безусловная  обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара  ту сумму, которая была предусмотрена  гарантией. Такое требование бенефициара  должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного  обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара  и приложенные к нему документы  условиям гарантии. Отказ гаранта  в удовлетворении требования бенефициара  допускается лишь в ситуации, когда  такое требование не соответствует  условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении  установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту  стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГК РФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ).

Банковская гарантия может  заключаться гарантом не только в  пользу непосредственно контрагента  принципала (прямая гарантия), но и в  пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

 Значение и сущность  банковской гарантии

Обязательства банковской гарантии оформляются в письменном виде. Сущность банковской гарантии заключается в  том, что оформляется письменное обязательство, в силу которого бенефициар (кредитор принципала) получает право  на требование денежных средств к  получению.

Для того чтобы существовало основание для требования, банковская гарантия всегда оформляется в письменной форме, включая электронные документы, относящиеся к делу, телефаксы, телеграммы. Текст банковской гарантии должен быть ясным и четким и не содержать  спорных моментов.

В гарантии указываются наименования гаранта, бенефициара, принципала, ссылка на ключевой договор, сумма, подлежащая к оплате, сроки гарантии, правила  платежей и положение по сокращению суммы гарантии.

Проект Федерального Закона №47538-6 « О внесении изменений  в части первую, вторую, третью и  четвертую ГК РФ, а также в отдельные  законодательные акты РФ» предусматривает:²⁹

3.2.1. Необходимо изменить  пункт 1 статьи 367 ГК, более четко  отразив в нем положение о  том, что при внесении изменений  в основной договор без предварительного  согласия поручителя поручительство  прекращается в момент вступления  в действие изменений для должника  и кредитора. Однако если поручитель одобрит эти изменения, поручительство сохраняет силу и признается существовавшим и в период до одобрения поручителем произведенного изменения.

Аналогичная проблема должна быть решена в отношении пункта 2 статьи 367 ГК в связи с необходимостью определения судьбы поручительства при последующем одобрении поручителем  замены должника.

3.2.2. В целях внесения  большей определенности в отношения  между поручителем и кредитором  целесообразно ввести требование  об оформлении согласия поручителя  на изменение основного обязательства  и на замену должника в письменной  форме.

3.2.3. Целесообразно внести  уточнения в статью 364 ГК, предусмотрев  в ней, что в случае смерти  должника поручитель не может  ссылаться на ограниченную ответственность  наследника по обязательству,  если иное не предусмотрено  договором поручительства (подобная  норма закреплена в § 768 Германского  гражданского уложения).

3.2.4. Необходимо дополнить  параграф 5 главы 23 ГК положениями,  определяющими отношения поручителя  и должника в части представления  возражений на требования кредитора,  участия в судебном разбирательстве  и последствий неисполнения соответствующих  обязанностей.

3.3. Банковская гарантия

3.3.1. Статья 368 ГК допускает  возможность выдачи гарантии  только банками, иными кредитными  учреждениями или страховыми  организациями. На момент принятия  ГК подобное ограничение являлось  обоснованным. В настоящее время  сохранение такого рода ограничений,  препятствующих выдаче независимых  гарантийных обязательств от  имени иных, не указанных в  ГК субъектов, неоправданно сужает  сферу использования данного  инструмента, создает затруднения  в международной торговой практике.

Следует также изменить используемое в ГК наименование этого способа  обеспечения исполнения обязательств на "независимую гарантию".

3.3.2. Недостаточно последовательное  закрепление в ГК принципа  независимости гарантийного обязательства  неоправданно увеличивает риски  бенефициара, делает его положение  неопределенным и лишает гарантию  тех преимуществ, которые вызвали  появление института гарантии. Необходимо  внести соответствующие изменения  в положения ГК, исключив, в частности,  пункт 1 статьи 369 и, напротив, предусмотрев  положения, закрепляющие независимость  гарантийного обязательства гаранта  перед бенефициаром как от  обеспечиваемого обязательства,  так и от отношений гаранта  с принципалом.

3.3.3. Требуется изменение  определения содержания обязанностей  гаранта (статья 375 ГК), с тем чтобы  они охватывали обязательство  платежа по простому письменному  требованию. Аналогичное уточнение  необходимо в отношении суммы  обязательства: она может быть  как определенной, так и определимой.

3.3.4. Положения ГК о  банковской гарантии не содержат  правил о существенных условиях  гарантии, что на практике вызывает  серьезные затруднения. В связи  с этим необходимо дополнить  ГК нормой, определяющей существенные  условия гарантии, к которым целесообразно  отнести: указание принципала; указание  бенефициара или порядка его  определения; ссылку на основную  сделку, по которой выдана гарантия; максимальную сумму, на которую  выдана гарантия; дату истечения  срока действия гарантии или  событие, по наступлении которого  действие гарантии прекращается; условия платежа.

3.3.5. В реальном имущественном  обороте возникает практическая  потребность в оперативном изменении  обязательства гаранта без отзыва  гарантии. Возможность внесения  изменений в гарантию без ее  отзыва признается в Конвенции  ООН о независимых гарантиях  и резервных аккредитивах 1995 г. (статья 8).

3.3.6. В связи с тем,  что выплата денежной суммы  по гарантии может быть обусловлена  не нарушением обязательства,  а наступлением иных обстоятельств,  статью 374 ГК следует дополнить  правилом о том, что в требовании бенефициара может содержаться указание и на иные обстоятельства, с наступлением которых связывается выплата по гарантии.

                                                  Заключение

Проанализировав в этой работе способы обеспечения обязательств, автор курсовой работы считает нужным отметить, что, вступая в то или  иное правоотношение, субъект должен быть уверен, что другая сторона  исполнит свои обязанности надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определенном месте и т.п.). Исполнение обязательств обеспечивается системой мер организационного, экономического и правового порядка. Так, само существование  законодательства обеспечивает исполнение обязательств: устанавливает принципы исполнения, предусматривает недопустимость одностороннего отказа от обязательства  или изменения его условий, устанавливает  возможность принудительного исполнения и т.д. Одновременно оно содержит ряд норм, направленных именно на обеспечение  исполнения обязательств (ст. 329-381 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком.

Одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств как в отношения между юридическими лицами, так и в отношениях, складывающихся между юридическими лицами и гражданами, является неустойка - определенная законом  или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору  в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства. В правовых связях между гражданами неустойка  встречается сравнительно редко.

Следующим способом обеспечения  исполнения обязательств является залог. Это правоотношение, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом  обязательству (залогодержатель) имеет  право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Однако в реальной действительности использование названных мер  в целях обеспечения конкретного  обязательства может оказаться  фактически невозможным, затруднительным  или не позволит с достаточной  эффективностью защитить интересы кредитора. В этой связи ст. 329 ГК РФ допускает  применение дополнительных обеспечительных  мер, устанавливаемых по соглашению сторон обязательства либо по прямому  указанию закона. Они именуются способами  обеспечения исполнения обязательств. Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ к ним относятся  неустойка, залог, удержание, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или  договором.

Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, носят имущественный  характер и устанавливаются в  интересах кредитора. Одни из них  непосредственно направлены на стимулирование должника к исполнению обязанностей в натуре (неустойка, задаток); вторые призваны при нарушении должником  обязательства гарантировать осуществление  прав кредитора посредством уплаты ему денежной суммы другими лицами (поручительство, банковская гарантия); третьи понуждают должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении обеспечивают защиту интересов кредитора  тем, что позволяют получить удовлетворение за счет принадлежащего должнику имущества (залог, удержание).

При обеспечении обязательства  между субъектами возникает обязательственное  правоотношение. Оно является производным, зависимым от основного, обеспечиваемого  обязательства, в связи с чем  носит дополнительный (акцессорный) характер. Это проявляется в том, что при недействительности или  прекращении основного обязательства  прекращается и существование обязательства, его обеспечивающего. Исключение составляет лишь банковская гарантия, которая независима от основного обязательства и при его прекращении сохраняет свою силу (ст. 370 ГК РФ). Напротив, недействительность соглашения об обеспечении не влечет недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ).