Понятие и меры обеспечения исполнения обязательств

3.1.3. В ГК следует регламентировать  порядок оставления залогодержателем  заложенного имущества за собой,  а также определить, с какого  момента залогодержатель становится  его собственником.

3.1.4. В ГК целесообразно  иметь норму, направленную на  защиту прав третьих лиц, которые  в момент приобретения движимого  имущества не знали и не  должны были знать, что оно  находится в залоге. На такое  имущество залогодержатель не  должен иметь права обращать  взыскание на основании пункта 1 статьи 353 ГК, а залог следует  признавать прекращенным.

3.1.5. В ГК должны содержаться  правила, образующие основу для  создания системы учета залогов  движимого имущества, которая  позволяла бы залогодержателям  вносить в нее информацию о  залоге, а третьим лицам эту  информацию получать.

Система учета залога движимого  имущества должна иметь информационный, а не правоустанавливающий характер и защищать права третьих лиц.

3.1.6. В целях нейтрализации  действий залогодателей, направленных  на создание "мнимых" залогов,  и защиты прав третьих лиц  следует:

- ввести в ГК общее  правило, аналогичное статье 71 Федерального  закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об  ипотеке (залоге недвижимости)";

- предоставить иным кредиторам  должника право исполнять за  должника обязательство, обеспеченное  залогом, если размер такого  обязательства несоизмеримо мал  со стоимостью заложенного имущества;

- допустить обращение  взыскания на заложенное имущество  по требованиям, не обеспеченным  залогом этого имущества и  не пользующимся преимуществом  перед требованиями залогодержателя,  но с условием, что в этом  случае заложенное имущество  реализуется с обременением в  виде залога.

3.1.7. Необходимо предусмотреть  в ГК детальное регулирование  тех отношений, в которых залогодатель  не является должником по основному  обязательству (по аналогии с  поручительством).

С учетом правил ГК о множественности  лиц в обязательстве необходимо определить порядок осуществления  прав и обязанностей залогодержателя  в случае множественности лиц  на стороне залогодержателя (например, в рамках отношений по договору участия  в долевом строительстве).

3.1.8. Следует исключить  из ГК и Федерального закона  от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке  (залоге недвижимости)" правило  об обязательной ипотеке одновременно  со зданием или сооружением  принадлежащего залогодателю права  аренды земельного участка, на  котором это здание (сооружение) находится, для случаев, когда  арендованный земельный участок  находится в собственности государства  или муниципального образования  (на практике - большинство случаев). При залоге здания, расположенного  на арендованном земельном участке,  судьба права аренды будет  следовать судьбе здания. При  обращении взыскания на предмет  ипотеки и его реализации приобретатель  заложенного здания приобретет  и право аренды земельного  участка.

3.1.9. Необходимо уточнить  правила, определяющие судьбу  принадлежащего залогодателю неделимого  земельного участка при ипотеке  отдельных объектов недвижимости, расположенных на этом участке  (в том числе и отдельного  помещения в здании). Не менее  важно определить судьбу права  аренды земельного участка, если  залогодатель закладывает лишь  отдельные из принадлежащих ему  объектов недвижимости, расположенных  на арендуемом им участке.

3.1.10. Положения ГК о  залоге следует дополнить правилами,  регламентирующими залог специальных  объектов гражданского оборота,  таких как, в частности:

- имущественные права  (требования), исходя при этом  из предлагаемого в настоящей  Концепции регулирования отношений,  связанных с уступкой права;

- ценные бумаги.

3.1.11. С учетом совокупности  всех предложений, которые будут  реализованы при пересмотре положений  ГК, необходимо уточнить положения  статьи 342 ГК о прекращении договора  залога.

Для случаев замены предмета залога в соответствии с условиями  договора или закона, а также изменения  предмета залога в качестве общего правила можно было бы установить, что право залога не прекращается, договор залога сохраняется без  внесения в него каких-либо изменений  и его условия распространяются на новый объект, за исключением  тех из них, которые не могут применяться  в силу особенностей нового предмета залога.

Вместе с тем залогодержателю  необходимо предоставить право требовать  досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом нового объекта, и обращения взыскания на этот предмет залога, если новый предмет  залога обладает меньшей стоимостью или в результате замены предмета залога условия обеспечения ухудшаются.

                                      2.3 Удержание и Задаток

Удержание в России является новым способом обеспечения исполнения обязательств.

Существо указанного способа  заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства  по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью  издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее  обязательство должником не будет  исполнено.

Особенность такого обеспечения  исполнения обязательства, как удержание, состоит в том, что кредитор наделен  правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства  непосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания  вещи должника была предусмотрена договором.

Нормы об удержании носят  диспозитивный характер, поскольку  сторонам предоставлено право предусмотреть  в договоре условие, исключающее  применение названного способа обеспечения  исполнения обязательства.

В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные  с оплатой удерживаемой вещи или  возмещением издержек на нее и  других убытков. В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может  оказаться комиссионер, которому комитент не платит комиссионное вознаграждение, хранитель по договору хранения, ожидающий  оплаты услуг, связанных с хранением  вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного  расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику  созданную им вещь до оплаты выполненной  работы.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 359, кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в  тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. В качестве примера можно привести случаи, когда перевозчик сохраняет право на невыдачу груза (его удержание), если груз от отправителя перешел в собственность третьего лица, приобретшего, например, коносамент, по которому перевозился данный груз.

Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им. При  этом стоимость вещи, объем и порядок  обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя  за счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГК РФ).

Задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с  нее по договору платежей другой стороне  в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Несмотря на то, что с  помощью задатка обеспечиваются чаще всего договоры между гражданами, нет оснований, препятствующих применению его в предпринимательской сфере.

Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных  способов обеспечения обязательств, заключаются в следующем.

Во-первых, задатком могут  обеспечиваться лишь обязательства, возникающих  из договоров, то есть нет оснований  возникновения этого способа  обеспечения обязательств в силу закона. Следовательно, он не может  быть использован для обеспечения  деликатных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.

Во-вторых, задаток, являясь  способом обеспечения договорного  обязательства, одновременно выполняет  роль доказательства заключения договора, то есть выполняет удостоверительную  функцию. Это означает, что, если сторонами  оспаривается факт заключения договора, но имеется документ, свидетельствующий  о выдаче (получении) задатка, договор  считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена  уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным  лишь после исполнения соответствующим  контрагентом этой обязанности.

В-третьих, задатком может  быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует  из положения о том, что задаток  выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в  счет причитающихся с нее платежей. То есть, задаток выполняет также  платежную функцию.

Соглашение о задатке  независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). В ГК не говорится о  том, что несоблюдение письменной формы  приводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступают  общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение  сделки и ее условий, на свидетельские  показания, но не лишает их права приводить  письменные и другие доказательства (п.1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть названа именно в качестве задатка²⁶.

                         2.4 Поручительство и банковская гарантия

Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается  в том, что поручитель обязывается  перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства  полностью или в части. Поручительство повышает для кредитора вероятность  исполнения обязательства, поскольку  в случае его нарушения должником  кредитор может предъявить свои требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечение заключается в том, что в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства  кредитор вправе предъявить требования двум лицам - должнику и поручителю по выбору.

Связь между должником  и поручителем, в силу которой  поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательства  должника, может быть разнообразной. Это может быть самостоятельный  договор или такая связь может  иметь неправовой характер (например, отношения взаимовыручки). В любом случае, эти мотивы не столь важны для самого договора поручительства, ибо он заключается между кредитором и поручителем без участия должника²⁷.

Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма, невыполнение этого условия  влечет недействительность договора. Если отношения поручительства не оформлены  подписанным двумя сторонами  договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора  о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда  кредитор не дал такого письменного  сообщения о принятии поручительства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства следует считать неустановленными.

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству. Однако согласно п. 1 ст. 365 ГКРФ это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю.

Основным критерием, выступающим  в качестве гарантии прав кредитора  в договоре поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его  деловая репутация, авторитет, но прежде всего - платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательству существует ряд ограничений для  лиц, которые могут быть поручителями. Так, в роли поручителей не могут  выступать бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами. Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ ответственность  поручителя перед кредитором зависит  от условий договора, однако общим  правилом, установленным ГК РФ, является солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГК РФ, если договором не установлено  иное, кредитор имеет право предъявлять  требование об ответственности к  должнику и поручителю совместно, либо к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них, либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части  к другому

банковская гарантия

Это достаточно молодой в  гражданском праве способ защиты обязательств по договору. Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или  страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.