Правовая природа инвестиционного договора

Особое значение для понимания сути инвестиционных договоров, используемых при строительстве или реконструкции недвижимости, имеет Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее - Постановление № 54).

Обращает на себя внимание то, что инвестиционная деятельность, по мнению Пленума, может быть связана со «сферой финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости»37. Это замечание важно для понимания сути инвестирования как такового, поскольку в сознании отдельных юристов продолжает действовать стереотип, что инвестировать можно куда угодно, но не в сферу недвижимости, в особенности жилой.

Финансирование - это предоставление средств, направленных на полное или частичное обеспечение деятельности субъекта, получающего финансирование. При этом тот, кто финансирует, не вправе требовать получения всего или части дохода от такой деятельности. Это схема обеспечения деятельности государственных и муниципальных учреждений и т.д. Поэтому использование термина «финансирование» применительно к отношениям, указанным в Постановлении № 54, представляется некорректным.

В Постановлении названы, по крайней мере, три гражданско-правовых договора, в рамках которых может осуществляться инвестирование: договоры купли-продажи, подряда и простого товарищества. Для ответа на вопрос, насколько это справедливо, необходим анализ каждого договора.

Рассмотрим прежде всего договор купли-продажи. Предложено решение (хотя и неполное) проблемы разграничения договоров купли-продажи будущей недвижимости и договоров участия в долевом строительстве. Как следует из п. 11 Постановления № 54, если договор относительно будущей недвижимости заключен между застройщиком и дольщиком-гражданином, то он не может быть не чем иным, как договором участия в долевом строительстве (абз. 3 п. 11). Если же дольщиком является юридическое лицо либо предприниматель, то это, скорее всего, договор купли-продажи будущей недвижимости, хотя может быть и договором участия в долевом строительстве. Последнее возможно только в том случае, если это прямо указано в договоре. Не случайно в Постановлении сказано, что «...если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи» (абз. 2 п. 4).

Отнесение договора купли-продажи будущей недвижимости к инвестиционным не вызывает возражений, прежде всего с практической точки зрения, поскольку это позволит судам квалифицировать договоры, заключаемые участниками строительства (в широком смысле), как договоры купли-продажи и применять достаточно развитую систему норм соответствующего правового института.

В то же время представляется, что в дальнейшем требуется более четкое законодательное разграничение договора купли-продажи и долевого участия. Определенная ГК РФ возможность продать вещь, которая будет создана или приобретена продавцом в будущем, не должна создавать впечатление, что договор долевого участия не имеет самостоятельной природы. Сейчас в Законе об участии в долевом строительстве предусмотрены механизм привлечения инвестиций посредством заключения и исполнения договоров долевого участия, а также механизмы защиты и охраны прав и интересов инвесторов. Задача законодателя - сделать невозможными иные способы привлечения инвестиций в строительство многоквартирных (многоофисных) домов, кроме указанных в п. 2 ст. 1 Закона об участии в долевом строительстве.

Напомним, что таких способов три: 1) на основании договора участия в долевом строительстве; 2) путем выпуска облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений; 3) через жилищно-строительные и жилищные накопительные кооперативы.

Интересным представляется вопрос, может ли договор подряда иметь инвестиционную природу, как утверждается в Постановлении № 54. На первый взгляд к этому нет препятствий, поскольку подрядчик вкладывает свой труд и несет риски неполучения объекта в собственность, как и обычные дольщики. Однако есть существенные отличия. Подрядчик непосредственно участвует в создании объекта недвижимости, значит, от его усилий зависит успех всего проекта. Он вкладывает то, что не может быть использовано без его личного участия, - саму деятельность по созданию (реконструкции) объекта недвижимости. Поэтому нельзя считать подрядчика инвестором, а отношения между участниками подряда - инвестиционными.

Наибольшие сомнения вызывает возможность квалифицировать как инвестиционный договор простого товарищества. Как известно, основными признаками этого договора выступают:

а) наличие общей цели у всех его участников. «В рамках такого договора товарищи преследуют одну и ту же цель, в том числе и получение прибыли, и цель эта может быть достигнута товарищами именно в результате их совместных действий»38. Как правило, в гражданско-правовых договорах цели сторон различны: продавец желает получить деньги, а покупатель - право собственности на вещь и т.п. В этом состоит принципиальное отличие договора простого товарищества от сходных договоров, прежде всего от договора участия в долевом строительстве;

б) объединение вкладов товарищей и как результат - создание общей собственности. Следует отметить два отличия. Во-первых, в инвестиционных конструкциях происходит не объединение имущества, а инвестирование, т.е. передача объектов инвестирования, прежде всего вещей, в собственность организатора. Во-вторых, в отличие от объектов инвестирования, перечень того, что может быть внесено в общее дело товарищами, значительно шире.

Кроме денег и иных вещей в качестве вклада могут быть внесены имущественные права, например право аренды имущества; исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (патентные права, средства индивидуализации, права на товарный знак); такие неимущественные ценности, как профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация и деловые связи. Подобный подход к выбору возможных объектов вклада в общее дело во многом обусловлен тем, что каждый из товарищей обязан лично участвовать в его деятельности, т.е. предполагается, что деловые связи, навыки, умения и иные личные качества товарища будут использоваться тем товарищем, который «внес» их в общее дело, при этом они будут полезны всем;

в) обязанность товарищей действовать совместно для достижения общей цели. В инвестировании такой обязанности нет, поскольку нет общей цели.

Есть и иные отличия. Каждый товарищ независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Важно и то, что товарищи отвечают по общим обязательствам в полном объеме, в отличие от участников, например, общества с ограниченной ответственностью, ответственность которых по общему правилу ограничена их вкладом в уставный капитал общества. И последнее: прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Итак, достаточных оснований для квалификации договора простого товарищества как инвестиционного нет.

Таким образом, в основе инвестирования как юридической конструкции лежат договоры, имеющие различную правовую природу, которые можно с известной долей условности назвать инвестиционными.

Нельзя не отметить тот факт, что в литературе к инвестиционным часто относят договоры, которые являются таковыми на первый взгляд, например договор между застройщиком (заказчиком) и уполномоченным органом исполнительной власти муниципального образования, содержащий взаимные обязательства сторон по выполнению требований и условий по разрешенному использованию участка территории и т.д.

Исходя из указанных критериев к инвестиционным, по нашему мнению, можно причислить: а) договоры на приобретение акций при учреждении акционерного общества и увеличении уставного капитала последнего; б) договор облигационного займа (приобретение облигаций); в) договор банковского вклада; г) договор негосударственного пенсионного обеспечения; д) договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома и иных объектов (как и договоры, формально так не названные участниками, но являющиеся таковыми: долевого финансирования, участия в финансировании и т.д.); е) договор доверительного управления паевого инвестиционного фонда.

Перечень не является закрытым, поскольку наличие перечисленных признаков инвестирования позволяет квалифицировать в качестве инвестиционных и иные договоры, если таковые будут порождены волей законодателя либо усилиями и волей участников оборота.

Обобщая вышесказанное, сделаем вывод, что к отличительным признакам инвестиционного договора можно отнести следующие:

1.      Основанием заключения является инвестиционный проект организатора инвестирования;

2.      Долгосрочный характер договорных отношений;

3.      Взаимный характер договора (предоставление инвестиций происходит в обмен на передачу будущего объекта инвестирования);

4.      Коммерческий интерес сторон договора (инвестор обязан вознаградить организатора инвестирования за совершаемые им действия);

5.      Консенсуальный характер договора;

6.      Инвестиционный договор признается каузальным договором, поскольку действительность инвестиционного договора ставится в зависимость от ее цели, которая должна быть законной и достижимой;

7.      Целевое использование переданного инвестором имущества;

8.      Информационный характер отношений сторон;

9.      Возможность инвестора влиять на производственную деятельность организатора инвестирования;

10.  Общая долевая собственность  на имущество, вложенное в качестве инвестиций;

11.  Инвестиционный договор обладает организационными признаками.

Представляется возможным сформулировать понятие инвестиционного договора. По инвестиционному договору одна сторона (инвестор) обязуется передать инвестиции, а другая сторона (организатор инвестирования), за соответствующее вознаграждение, обязуется осуществить их вложение на основе инвестиционного проекта с целью получения инвестором в будущем  от организатора инвестирования  в собственность имущества в срок, установленный договором.

Инвестиционный договор является особым видом договора, специально не предусмотренного нормами гражданского законодательства, однако с развитием инвестиционно-финансовой деятельности в Российской Федерации и значительными рисками инвесторов при заключении инвестиционных договоров в настоящее время возрастает необходимость четкой  законодательной регламентации данного договора как отдельного вида гражданско-правового договора.

2.2 Инвестиционные соглашения как разновидность инвестиционного договора

Специфика вопросов, решаемых в инвестиционных соглашениях, с неизбежностью ставит обозначенную выше проблему определения их правовой природы. На этот счет в юридической литературе были высказаны самые различные точки зрения, к анализу которых мы и перейдем.

Сторонники первой точки зрения относят инвестиционные соглашения к области административного (публичного) права. При этом взгляды исследователей, придерживающихся данной позиции, нельзя назвать едиными. Наиболее последовательно идею об административно-правовом характере описываемых явлений отстаивает в своих работах В.П. Мозолин. При этом он доходит до отрицания договорной природы инвестиционных соглашений как таковой, полагая, что правовой базой для выдачи соответствующих документов являются «бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям»39. Неизбежным следствием такого подхода, отрицающего договорный характер инвестиционных соглашений, является признание ничем не ограниченной свободы государства, как суверена, на изменение или досрочное прекращение инвестиционного соглашения. Именно на это обстоятельство прежде всего обращают внимание критики административно-правового подхода, справедливо отмечая, что такое положение вещей противоречит целям заключения инвестиционных соглашений, да и самому понятию соглашения (договора) как такового.

Более осторожную позицию, находящуюся в целом в рамках административно-правового подхода, занимает М.И. Кулагин. Он, в частности, отмечает: «Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь к одной их форме — административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия — содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях и концессионных договоров»40. В основу своего подхода М.И. Кулагин кладет понятие административного договора, которое нашло широкое применение в практике Франции. В качестве критического замечания в отношении данного подхода можно указать на неопределенность понятия административного договора в отечественной правовой системе.

Сторонники второй точки зрения исходят из гражданско-правовой (цивилистической) трактовки инвестиционных соглашений. В отечественной литературе данная позиция была сформулирована в работах Л.А. Лунца, H.H. Вознесенской и Н.Г. Дорониной. Указанные авторы рассматривают инвестиционные соглашения в качестве разновидности гражданско-правовых договоров, обладающих определенной спецификой. Уязвимость такого подхода заключается в том, что содержание инвестиционных соглашений явно не ограничивается сугубо частноправовыми вопросами. Как справедливо отмечает М.И. Кулагин, «основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав»41.