Правовая природа инвестиционного договора

Как отметил ВАС РФ в Постановлении № 54, иски о признании права собственности должны оцениваться как требования о понуждении к исполнению обязательства по передаче недвижимой вещи по договору.

Очевидно, что представленная позиция ВАС РФ в рамках действующего законодательства несколько снижает эффективность защиты прав инвесторов при строительстве объектов недвижимости.

Постановление № 54 вынуждает субъектов инвестиционной деятельности более тщательно подходить к оформлению отношений в сфере строительства недвижимости. Как представляется, особое внимание инвесторам следует уделить выбираемой схеме отношений (в рамках договора купли-продажи, строительного подряда, простого товарищества либо в рамках комплексного договора), особенностям выхода инвестора из проекта с учетом вопросов судебной защиты своих прав.

3 КРАТКИЙ ОБЗОР ВИДОВ ИНВЕСТИЦИОННЫХ  ДОГОВОРОВ

Традиционно к числу инвестиционных договоров относят договоры строительного подряда, инвестирования строительства, продажи недвижимости, продажи предприятий, финансовой аренды (лизинга), франчайзинга, доверительного управления имуществом, концессионные договоры и некоторые другие. Каждый из видов договоров регулируется нормами ГК РФ и нормами актов предпринимательского законодательства.

Вместе с тем инвестиционный договор - комплексное по своей юридической природе соглашение, имеющее элементы многих гражданско-правовых договоров. Данный смешанный договор определяет не только взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, но и процесс реализации инвестиционного проекта и распределение доходов. К существенным признакам инвестиционного договора следует отнести: наличие инвестиционного проекта как предпосылки заключения договора; долгосрочный характер отношений сторон; коммерческую заинтересованность; целевое использование средств инвестора; письменную форму договора; возникновение общей долевой собственности на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности52 . По нашему мнению, инвестиционным договором следует признать также и предварительный договор, одним из условий которого является обязательство заключить в будущем основной договор о передаче объекта в собственность инвестора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Необходимо законодательное закрепление особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности, определив ее существенные условия, форму, порядок заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров с правилами применения на практике.

Характерными признаками инвестиционного договора обладает концессионное соглашение, регулируемое Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Согласно указанному Закону «по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением)... право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности».

Еще одной договорной формой инвестиций, относящихся к прямым инвестициям, является лизинг. В статье 665 ГК РФ лизинг определяется как вид инвестиционной деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных заемных средств. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем. Российское законодательство и мировая практика лизинговых соглашений имеют отдельные расхождения, поэтому применение иностранного права в части договоров лизинга осуществляется по добровольному соглашению сторон или путем компетентного требования.

В сфере инвестирования строительства, в том числе с привлечением капитала иностранных инвесторов, актуальным остается договор долевого строительства. Вопрос о юридической природе данного договора весьма сложен. Названия договору давали самые разные: договор инвестирования, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, купли-продажи объекта будущей недвижимости, строительного подряда и т.д. При осуществлении инвестирования часто используется договор простого товарищества (глава 55 ГК РФ). Эта форма инвестирования известна не только российскому, но и зарубежному праву; такой учредительный договор относится к одной из договорных форм осуществления иностранных инвестиций53.

Среди предпринимательско-правовых договоров в сфере реализации инвестиционных проектов особого внимания заслуживают договоры коммерческой концессии и франчайзинга. Предметом данных договоров является передача комплекса исключительных прав с целью создания новых хозяйственных комплексов с использованием фирменного обозначения правообладателя. Включение в условия указанных договоров так называемых ограничительных условий ставит правомерный вопрос о дополнительных мерах защиты более слабой стороны в договоре от собственника исключительных прав или заемных средств инвестиционного капитала для установления монопольного господства на рынке того или иного товара или услуги. С целью исключения возможности подобных злоупотреблений, по нашему мнению, эти договоры должны получать оценку антимонопольных или иных государственных органов как договоры, не содержащие в себе условий, нарушающих законодательство о защите конкуренции.

Представляет особый интерес франчайзинговое обязательство как средство перенимания технологий, управленческого и иного передового опыта. Трудно не согласиться с мнением А.А. Мосина, утверждающего, что в России франчайзинг пока не имеет четкого законодательного регулирования, поэтому основные его положения во многом заимствованы из законодательства тех зарубежных стран, где в последнее время данный институт получил наиболее широкое распространение54. Отдельные элементы правового механизма франчайзинга в российском законодательстве представлены в нормах главы 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ.

Следует подчеркнуть, что понятие "договор коммерческой концессии" в российском законодательстве совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве - contract de concession commerciale. Однако содержание указанного договора и правоотношения существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву, поскольку, по сути, это совсем другой договор - договор франчайзинга55. Специфичным является и субъектный состав договора коммерческой концессии: обе стороны договора должны иметь предпринимательский статус.

Еще одной разновидностью договоров, элементы которого используются в сфере инвестиций, является договор доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ). Актуальность для инвестирования данного договора обусловлена тем, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему. Вместе с тем согласно ст. 1015 ГК РФ доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору.

Для определения гражданско-правовой природы договоров в сфере иностранной инвестиционной деятельности необходимо установить соотношение частноправового и публично-правового регулирования в этой сфере. В мировой деятельности иностранных инвесторов распространены следующие виды таких договоров: договор аренды лицами, находящимися под иностранной юрисдикцией, объектов недвижимости; договор доверительного управления производственным комплексом/ценными бумагами; концессионное соглашение; договор инвестиционного подряда; договор финансового лизинга; соглашение, регулирующее совместную инвестиционную деятельность; кооперационное соглашение; соглашение о разделе продукции; соглашение о капитальных инвестиционных вложениях; договор о коммерческом партнерстве с государственным долевым участием; договор о совместном партнерстве в банковском и страховом секторе; договор о создании совместных организаций; договор о совместных кооперативных фондах и др.

Основная проблема в разграничении публичного и частного регулирования в договорных отношениях с иностранными инвестициями состоит в определении, по какому критерию должно проводиться такое разделение. Договор с участием иностранных инвесторов хотя и основывается на принципе равенства сторон, но находится под сильным влиянием публично-правового регулирования инвестиционной деятельности на иностранной территории. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский «различные формы договоров о разделе продукции с участием государства» относят к обычным гражданско-правовым договорам56. Но в целом современные отечественные исследователи международного частного права и предпринимательского права (например, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, Т.Н. Нешатаева, В.Л. Толстых, Л.П. Ануфриева) исследуют договоры с иностранными инвестициями как особую правовую категорию. Дискуссия, которую ведут современные правоведы с целью отнести инвестиционные договоры к сфере регулирования частного, публичного или коллизионного права, доказывает нерешенность и актуальность данной проблемы.

Договор аренды лицами, находящимися под иностранной юрисдикцией, объектов недвижимости в целях получения прибыли можно отнести к инвестиционным договорам в широком смысле этого слова. Вопрос об ограничениях применения иностранного частного права относительно прав и обязанностей арендатора и арендодателя включает в себя оговорку о публичном порядке57.

Договор доверительного управления иностранной компанией, производственным комплексом входит также в эту категорию. В данном случае иностранные вложения могут иметь форму оказания услуг, предоставления информации, технологий, управленческого опыта.

Договор доверительного управления ценными бумагами имеет своим предметом ценные бумаги, денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги.

Концессионное соглашение имеет частноправовую природу, что подчеркивают отечественные исследователи, сравнивая концессионное соглашение с договором аренды и договором на недропользование. С.А. Сосна утверждает: «Концессионер обретает свои права с момента заключения (регистрации) договора, тогда как арендатор - с момента реальной передачи ему арендованного объекта»58.

Договор подряда с иностранными инвестициями и концессионное соглашение имеют общую особенность, заключающуюся в презумпции выполнения работ подрядчика, которую устанавливает ст. 704 ГК РФ, поскольку инвестор (концессионер) производит работы за свой счет и на свой риск. Общие черты подряда и концессионного соглашения можно усмотреть и в субъектном составе.

Соглашение о разделе продукции имеет своим предметом обязательства собственника (государства) передать принадлежащее ему имущество (участок недр) пользователю (инвестору) и обязательства инвестора использовать это имущество в соответствии с условиями договора и уплачивать вознаграждение за его пользование. Многие ведущие правоведы относят соглашение о разделе продукции к гражданско-правовым договорам с особым субъектным составом (с участием государства). Мы разделяем данную позицию.

Соглашения о совместной деятельности в форме капитальных вложений в мировой практике подразделяются на несколько видов: субподряд (farm in), перенесение доли капитала (carried interest), классическая концессия, концессия типа "роялти - налог на прибыль", совместное предприятие, договор о технической помощи, контракт с ориентацией на внутреннюю доходность59.

Необходимо отметить также такой вид договоров в сфере иностранных инвестиций, как договор о коммерческом партнерстве с участием государства (сервисный контракт). Сервисный контракт (поисковые, исследовательские услуги иностранного инвестора), хотя и является разновидностью инвестиционного договора, не может быть разновидностью концессии, поскольку право собственности на произведенную продукцию возникает не у инвестора, а у государства. Это договор, в соответствии с которым государство предоставляет инвестору на срочной основе права на осуществление отдельных видов хозяйственной деятельности и на пользование недрами в целях выполнения работ по поиску и разведке месторождений полезных ископаемых и подготовки их к эксплуатации. Сервисный контракт может также включать право инвестора на последующую добывающую деятельность.