Медиация в сфере гражданской юрисдикции

Вторая группа факторов (субъективные факторы) будет свидетельствовать о возможности проведения медиации по конкретному спору. Представляется, что желание сторон вести переговоры и искать возможные выходы из сложившейся ситуации является ключевым фактором при оценке медиабельности спора. Естественно, многое зависит от профессионализма медиатора, однако залог успешной медиации видится именно в позитивной установке сторон на урегулирование конфликта. Кроме того, к субъективным факторам, предопределяющим возможность урегулировать спор при содействии посредника, можно отнести характер взаимоотношений сторон. Медиация применима и желательна в ситуациях, когда стороны связаны длительными отношениями и стремятся их сохранить.

В статье 7 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в качестве условия для проведения медиации указано соглашение сторон о применении процедуры медиации. Под соглашением о применении процедуры медиации можно понимать договоренность сторон о передаче всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер, для урегулирования в рамках процедуры медиации. Соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено как самостоятельный договор или иметь форму медиационной оговорки, включенной в договор в виде положения о применении примирительной процедуры. Как правило, отдельное соглашение заключается непосредственно сторонами либо при содействии медиатора (организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур) после возникновения спора; медиационная оговорка включается в текст гражданско-правового договора, то есть стороны принимают решение о применении медиации до возникновения спора.

Следует отметить, что в действующем российском процессуальном законодательстве заложена возможность реализации негативного процессуального эффекта соглашения о применении процедуры медиации. В частности, гражданский процессуальный, арбитражный процессуальный кодексы предусматривают последствия несоблюдения (неподтверждения соблюдения) досудебного порядка урегулирования споров, обязательного в силу закона или договора сторон, в виде возвращения искового заявления судом общей юрисдикции (подп. 1 п. 1 ст. 135 ГПК РФ), оставления его без движения арбитражным судом (ст. 128 АПК РФ), а в случае если невыполнение обязательного досудебного порядка выявлено после принятия заявления и возбуждения производства по делу, в виде оставления за явления без рассмотрения (абз. 2 ст. 222 ГПК РФ; п. 2 ст. 148 АПК РФ)7. Во всяком случае истец вправе повторно обратиться в суд с тождественным иском после выполнения требований о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора8.

Согласно ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»  (п.3 ст.7) наличие соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако, принимая во внимание вышеприведенные процессуальные нормы, можно сделать вывод, что при наличии соглашения о применении процедуры медиации в случае возбуждения дела в суде стороны вправе ссылаться на установленный досудебный порядок урегулирования спора. Суд в свою очередь должен расценивать условия о медиации в качестве легитимного досудебного порядка и применять соответствующие процессуальные нормы в случае его несоблюдения.

При отсутствии условий, достаточных для точного установления воли сторон урегулировать спор при содействии медиатора, соглашение о применении процедуры медиации может быть расценено в качестве так называемого «соглашения о намерениях», для исполнения которого требуются дальнейшее согласование и конкретизация действий сторон. Само по себе «соглашение о намерениях» не создает обязательств, однако стимулирует последующее взаимодействие участников спорного правоотношения по выбору надлежащего способа урегулирования спора.

Представляется важным отметить, что одним из условий действительности соглашения о применении процедуры медиации является соблюдение требования равноправия сторон. Так, в случае если одна из сторон не имела возможности участвовать в выборе способа урегулирования спора, а могла вступить в договорные отношения только путем присоединения к формулярам или стандартным формам, разработанным другой стороной, содержащаяся в таком договоре медиационная оговорка не может повлечь юридических последствий. В противном случае будет необоснованно ограничено право на судебную защиту присоединившейся стороны. Таким образом, представляется правильным закрепить в ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»  правило, аналогичное норме Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» (п.3 ст.5), согласно которому соглашение о применении процедуры медиации для урегулирования спора, возникшего из договора присоединения, действительно, если оно заключено после возникновения оснований для предъявления иска9.

Таким образом, основанием обращения к медиатору и проведения примирительной процедуры следует считать соглашение сторон о применении процедуры медиации. При этом такое соглашение предлагается расценивать как волеизъявление сторон на применение обязательного досудебного порядка урегулирования возникшего спора. Представляется, что признание за соглашением о применении процедуры медиации негативного эффекта в виде временного исключения юрисдикции суда в отношении конкретного спора обеспечивает соблюдение прав добросовестной стороны, намеренной предпринять попытку урегулировать спор вне суда; стимулирует использование медиации, которая может оказаться более эффективной по сравнению с судебным разбирательством; при этом не лишает сторону права обратиться за судебной защитой в случае, если участники спорного правоотношения не смогут урегулировать спор.

2.2 Порядок проведения процедуры медиации

Порядок проведения медиации формировался практикой. Он полностью обусловлен целями примирительной процедуры и задачами медиатора. Медиатор должен создавать условия для того, чтобы стороны смогли предельно точно понять суть требований друг друга, осознать собственные интересы, структурировать содержание спора и определить аспекты, по которым важно достигнуть соглашения, выработать и оценить возможные альтернативные варианты выхода из сложившейся проблемной ситуации и в конечном итоге принять наиболее оптимальное решение. Данные задачи выполняются на отдельных стадиях процедуры медиации. В результате формируется некоторый алгоритм действий медиатора, следование которому обеспечивает достижение конечной цели - заключения сторонами медиативного соглашения.

Анализ предложенных в исследовательской литературе подходов к выделению стадий, этапов позволяет сделать вывод о том, что последовательность постановки и разрешения задач медиатора всегда остается одинаковой.

Так, например, с точки зрения И. Кэрролл и К. Маки, структура медиации включает три стадии: подготовительную, стадию обмена информацией и стадию ведения переговоров. Задачами подготовительной стадии являются разрешение организационных и финансовых вопросов, подготовка и оформление соглашения о проведении примирительной процедуры, установление первоначального контакта медиатора и сторон. На второй стадии происходит обмен документами, а также представление позиций в устной форме. Стадия переговоров является основной, в ходе которой медиатор проводит ряд совместных и раздельных встреч в целях выяснения интересов всех участников, сближения их позиций и в конечном итоге выработке соглашения10.

Российские исследователи при выделении стадий медиации во многом основываются на разработках зарубежных коллег.

Например, В.В. Лисицын рассматривает шесть обязательных этапов коммерческой медиации:

1) информационно-аналитический (в рамках которого стороны  коммерческого спора осуществляют  поиск, согласование и избрание  кандидатуры посредника);

2) подготовительный (главной  целью которого является заключение  соглашения о посредничестве (медиации));

3) начальный (в ходе которого  медиатор дает возможность сторонам конфликта максимально «выговориться» и выплеснуть накопившиеся эмоции; данный этап делится на две самостоятельные стадии: презентацию сторон и дискуссию);

4) рабочий (этап индивидуальной  работы со сторонами, или кокус);

5) согласительный (этап согласования  позиций сторон);

6) заключительный (оформление  достигнутой договоренности в  надлежащей правовой форме)11.

Очевидно, что и в зарубежной, и в отечественной литературе отсутствует общепризнанный подход к выделению стадий медиации. Между тем формирование единого алгоритма проведения медиации имеет большое значение для дальнейшего развития этого института в российском правовом поле, в том числе для разработки стандартов практической деятельности в рамках саморегулируемых организаций и программ обучения медиаторов.

Как правило, во время подготовки медиатор проводит предварительные консультации с участниками процедуры, в которых разъясняет суть, значение и порядок проведения процедуры медиации. Подготовка к медиации может осуществляться в рамках подготовительной совместной встречи медиатора со сторонами и (или) посредством встреч отдельно с каждой из сторон.

Стадия подготовки завершается заключением соглашения о проведении процедуры медиации. Оно представляет собой трехстороннее процедурное соглашение, основной целью которого является определение процедурных прав и обязанностей участников медиации. Иными словами, данное соглашение направлено на индивидуализацию общих (утвержденных) правил проведения процедуры медиации с учетом особенностей спора и пожеланий его участников. Обычно в соглашении о проведении процедуры медиации содержатся сведения обо всех участниках примирительной процедуры и о предмете спора. Условия соглашения касаются порядка проведения процедуры (в том числе сроков проведения медиации, функций и полномочий медиатора, оснований и порядка замены медиатора), порядка оплаты процедуры медиации, пределов действия принципа конфиденциальности, ответственности медиатора и сторон за нарушение условий соглашения. Также в соглашение о проведении процедуры медиации рекомендуется включать условия о форме, порядке заключения и вступления в силу медиативного соглашения. При этом медиатор обязан разъяснить сторонам возможные варианты заключения и оформления медиативного соглашения, а также правовые последствия выбора того или иного подхода. Соглашение о проведении медиации может содержать ссылку на правила проведения медиации и положения об оплате расходов на медиацию, утвержденные организацией, обеспечивающей проведение примирительных процедур, либо на процедурные стандарты саморегулируемой организации. Такое соглашение заключается в письменной форме, подписывается как сторонами, так и медиатором. В статье 8 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» закреплен перечень обязательных условий соглашения о проведении процедуры медиации. В целом он отвечает сложившейся практике12.

Стадия медиационной сессии представляет собой совокупность процедурных действий, направленных на выработку взаимовыгодного соглашения и, таким образом, на урегулирование спора. В рамках данной стадии можно выделить несколько этапов:

1 этап: открытие медиационной сессии. Целью данного этапа является определение порядка дальнейшей работы в рамках медиационной сессии и создание условий для ведения переговоров.

На данном этапе медиатор разъясняет сторонам цели, основные принципы медиации, роль и сферу ответственности участников, последовательность дальнейшей работы, а также правила поведения и взаимодействия участников процедуры. Вступительное слово медиатора помогает нормировать процедуру медиации, настроить стороны на ведение переговоров, а также разрешить оставшиеся организационные вопросы.

2 этап: выступление сторон. Цель этапа - выявление содержания позиций сторон в споре. На данном этапе сторонам предоставляется возможность изложить историю развития спора, предъявить и обосновать свои требования.

Задачами медиатора являются получение максимального объема информации о споре, уточнение и конкретизация позиций сторон, выявление уровня и характера рассогласований. На данном этапе стороны при содействии медиатора производят вербализацию спора.

3 этап: определение тем для обсуждения. Целью этапа является выделение ключевых аспектов (предмета дальнейших переговоров), по которым необходимо достигнуть соглашения. На данном этапе сторонам предоставляется возможность уточнить позиции друг друга (с учетом услышанного ранее), обсудить проблемную ситуацию13.

Задачами медиатора являются определение темы для переговоров, круга вопросов, требующих разрешения, и последовательности их обсуждения, содействие ведению диалога и сближению позиций сторон по каждому выделенному аспекту.

Если на данном этапе возможны плодотворное обсуждение и выработка вариантов урегулирования спора, медиатор продолжает вести переговоры. В случае, если стороны настаивают на первоначально занятых позициях и совместный диалог становится непродуктивным, медиатор переходит к следующему факультативному этапу.

4 этап: индивидуальная работа с каждой из сторон. Цель этапа - подготовка стороны к обсуждению ключевых аспектов спора и к выработке предложений по их урегулированию.

Основные задачи медиатора заключаются в выявлении интересов и целей каждой из сторон, в обсуждении проблемных вопросов и рассмотрении альтернативных вариантов решения спора, в выработке предложений и определении порядка их дальнейшего обсуждения.