Способы обеспечения исполнения обязательств

При совершении сделки по выдаче банковской гарантии необходимо помнить, что ее природа как способа обеспечения исполнения обязательств весьма специфична. С одной стороны, банковская гарантия, находясь в одном ряду с другими способами обеспечения исполнения обязательств, является средством стимулирования надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром, что вроде бы должно свидетельствовать о ее дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству. Однако, с другой стороны, в силу прямого указания закона (ст. 370 ГК РФ), обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Следует отметить, что независимость обязательства гаранта от основного обязательства является отличительной особенностью банковской гарантии, выделяющей ее среди других способов обеспечения обязательств, предусмотренных законодательством.

По своей юридической  конструкции банковская гарантия наряду с поручительством относится  к способам обеспечения исполнения обязательств, которые не связаны «...с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя» [23, с. 254]. Как поручительство, так и банковская гарантия характеризуются появлением третьего лица (поручителя, гаранта) в дополнение к лицам, участвующим в основном обязательстве (кредитор, должник), которое в силу соответствующего обязательства, выданного кредитору, стимулирует исполнение основного обязательства всем своим имуществом. Только если при поручительстве этим третьим лицом может быть любой субъект гражданского права, то круг лиц -гарантов строго определен и ограничен законом.

Несмотря на достаточно четкую определенность места института  банковской гарантий в системе обязательственного права, в юридической литературе можно встретить мнения об отнесении  банковской гарантии к другим гражданско-правовым институтам. Например, Е. А. Павлодский сначала указывает, что банковская гарантия в соответствии со ст. 329 ГК РФ относится к способам обеспечения исполнения обязательств, отмечает ее характерные черты, а далее высказывает совершенно неожиданное положение о том, что «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств» [11, с. 48-49]. Правда какого-либо обоснования этому, достаточно неординарному выводу, Е. А. Павлодский не приводит.

Тему сходства и сравнения  банковской гарантии с правоотношением  по страхованию развивает и Т. А. Фадеева. По аналогии с обязательством по страхованию она указывает  на возможное наличие в банковской гарантии гарантийных случаев. По ее мнению «... в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые случаи, т.е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Наличие в банковской гарантии перечня «гарантийных случаев» сближает ее с договором страхования» [16, с. 49].

По моему мнению, из существа норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии, невозможно установить, что  они содержат какие-либо положения, включающие понятие «гарантийных случаев». И даже если гарант укажет их в гарантии в качестве основания предъявления бенефициаром требования о выплате денежной суммы, то, исходя из принципа независимости обязательства гаранта по совершению платежа от основного обязательства, данные гарантийные случаи не должны иметь какого-либо правового значения для участников правоотношений, связанных банковской гарантией. Бенефициару достаточно формально отразить в своем требовании к гаранту, в чем состоит нарушение обязательств принципала перед ним. Действительная судьба основного обязательства и наступление или отсутствие «гарантийных случаев» не должны оказывать никакого влияния на обязательство гаранта. В отличие от банковской гарантии, в законодательстве, посвященном страхованию, под страховым случаем понимается совершившееся событие, предусмотренное договором страхования иди законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю. застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам (ст. 9 Закона РФ от 27.11.92 г. № 4015-1, в ред. 31.12.97 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации») [31]. Следовательно, по договору страхования страховой случай является необходимым и обязательным условием для выплаты страховой суммы.

Необходимо помнить, что банковская гарантия и страхование представляют совершенно разные институты обязательственного права. И в связи с этим представляется весьма справедливым следующее замечание В. В. Витрянского: «...хотелось бы обратить внимание на необходимость при исследовании правовых проблем, если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя, который в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п.1 ст. 329, ст. 368 - 379)» [26, с. 79]. Таким образом, можно сделать следующие выводы:

1. В соответствии с  российским гражданским законодательством  банковская гарантия является  способом обеспечения исполнения  обязательств. Каких-либо ограничений  по видам обязательств, которые  могут обеспечиваться гарантией,  законодательство не устанавливает. Банковской гарантией могут быть обеспечены любые обязательства - как возникшие, так и те, которые появятся в будущем. Как правовое средство обеспечения надлежащего исполнения должником (принципалом) основного обязательства, банковская гарантия отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств своей независимостью от основного обязательства.

2. Банковская гарантия  не является мерой ответственности.  Тем не менее, совершение должником  (принципалом) гражданского правонарушения перед кредитором (бенефициаром) по основному обязательству и последующее исполнение гарантийного обязательства (посредством регрессного требования гаранта) могут привести к дополнительным имущественным лишениям должника (принципала).

3. В силу банковской гарантии по отношению к сторонам основного обязательства появляется третье лицо - гарант, которое дает обязательство уплатить денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате и тем самым укрепляет основное обязательство, гарантируя его надлежащее исполнение всей своей имущественной сферой.

4. Банковская гарантия  не связана с предварительным  выделением имущества, однако, в  силу экономической весомости  личности гаранта и принципа  независимости гарантии от основного  обязательства, является не менее эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, чем, например, залог или задаток.

5. Как способ обеспечения  исполнения обязательств банковская  гарантия может быть определена  следующим образом.

Банковская гарантия представляет собой предусмотренный законодательством способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств, независимый от основного обязательства, в силу которого банк, иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Несмотря на свою новизну, банковская гарантия занимает достойное место в структуре первой части ГК РФ. В главе 23 «Обеспечение обязательств» ей посвящен параграф 6, состоящий из 12 статей.

Нормы, посвященные банковской гарантии, начинаются именно с легального определения понятия данного  института.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ). Даже поверхностный анализ дефиниции, заключенной в ст.368 ГК РФ, а также других норм, регламентирующих гарантийное обязательство, позволяет установить, что банковская гарантия - это сложное по своему юридическому содержанию правоотношение, которое не сводится к одному обязательству гаранта перед бенефициаром, а включает в себя целый комплекс обязательств между участниками отношений по банковской гарантии. Тем не менее, данные отношения не могут рассматриваться изолированно от обязательства гаранта перед бенефициаром, по своей сути главного обязательства, несмотря на то, что некоторые отношения предшествуют появлению гарантийного обязательства и фактически опосредствуют его появление, выполняя тем самым вспомогательную, организационную функцию в установлении гарантии. Другие обязательства реализуются в результате исполнения гарантийного обязательства, что свидетельствует об их зависимости от главного обязательства.

Таким образом, совокупность организационно-вспомогательных отношений (способствующих появлению банковской гарантии), а также производных  от гарантийного обязательства отношений  между гарантом и принципалом  объединяется вокруг самостоятельного экономического отношения - главного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Банковская гарантия характеризуется рядом юридических  особенностей, отличающих ее от других способов обеспечения исполнения обязательств. При этом некоторые особенности  ранее вообще не были известны отечественному гражданскому законодательству.

По мнению В. С. Якушева  правовым институтом признается основанная на законе совокупность норм, призванных регулировать в пределах предмета данной отрасли права определенное, обладающее относительной самостоятельностью, общественное отношение, а также связанные с ним (зависимые от него) производные отношения.

Само понятие «банковская  гарантия» является весьма условным. В действительности из этого наименования не следует, что выдача гарантий является исключительно прерогативой банков. Субъектами банковской гарантии являются три лица: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта по банковской гарантии вправе выступать только три субъекта: банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. В Федеральном законе Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.90 г. (в ред. 03.02.96 г.) [32] вместо термина «кредитное учреждение» используется понятие «небанковская кредитная организация». Следовательно, гарантами могут быть банки, небанковские кредитные организации и страховые организации (страховщики).

Таким образом, банковскую гарантию вправе выдать не только банки. Обоснованием использования в наименовании «банковская гарантия» именно слова  «банковская» может являться, в частности, то обстоятельство, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.90 г. (в ред.08.07.99 г.) [32], выдача банковских гарантий является именно банковской операцией, т.е. является сделкой, которую вправе совершать банки и иные небанковские кредитные организации. Страховые организации, совершая сделку по выдаче банковской гарантии, также совершают сделку, являющуюся по определению Федерального закона «О банках и банковской деятельности», банковской операцией. Следовательно, для выдачи банковской гарантии, т.е. осуществления банковской операции, в соответствии со ст. 13 указанного выше закона, регулирующего банковскую деятельность, страховым организациям, как и кредитным организациям, необходимо получить лицензию Центрального банка Российской Федерации.

Из всех отличительных  особенностей анализируемой обеспечительной  конструкции, выделяющих ее из круга  других, предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, первое место, безусловно, принадлежит независимости обязательства гаранта по банковской гарантии от основного обязательства. Принимая во внимание определяющее значение независимости банковской гарантии в ее характеристике, и учитывая, что данная черта является ключевой (можно даже сказать исключительной - т.е. присущей из всех способов обеспечения исполнения обязательства только банковской гарантии) в сущности и назначении гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, считаю возможным обозначить независимость банковской гарантии, как специальный принцип, свойственный данному институту гражданского права. Не будет преувеличением указание на то, что принцип независимости гарантийного обязательства, являясь основным началом нормативного регулирования банковской гарантии в ГК РФ, буквально пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет специфичность содержания правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии.

Данный принцип нашел  свое законодательное закрепление  в ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии от основного обязательства»), в которой, в частности, указывается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта  перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Несомненно, что правильное понимание и раскрытие содержания независимости банковской гарантии представляет определенную теоретическую значимость и практическую ценность.

3.4. Удержание как способ обеспечения исполнения                     гражданско-правовых обязательств

В соответствии с новыми экономическими, социальными, политическими потребностями современного российского общества возникла необходимость кардинального реформирования законодательной системы Российской Федерации. В 1994 году была принята первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации, одним из нововведений которой стало расширение круга способов обеспечения исполнения обязательств, в частности, появление удержания как отдельного обеспечительного средства. Несомненно, одной из причин этой новации является кризис неплатежей. Деловой оборот в государстве значительно зависит от эффективности работы обеспечительных механизмов. 
Удержание отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательств прежде всего тем, что закрепляется напрямую в законе и может использоваться вне отдельного договора об обеспечении. Особенностью является то, что удержание как институт частного права в некоторых ситуациях имеет соприкосновение с публичным правом, когда возникают коллизии, связанные с захватом имущества и разграничением с уголовно-правовыми отношениями. Существует явная потребность анализа таких коллизий. Интерес представляет уточнение, в каких отношениях применяется институт удержания: в договорных и внедоговорных или исключительно в договорных отношениях.