Формы (источники) права

Министерство  образования и науки Российской Федерации

федеральное государственное бюджетное образовательное  учреждение

высшего профессионального образования

«Московский государственный юридический  университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)»

Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

 

 

 

 

 

Кафедра Теории государства и права

 

 

Абрамова  Алена Александровна

 

Тема: «Формы (источники) права»

 

Курсовая  работа

студента 1 группы, 1 курса

Юридического  заочного института

 заочной формы обучения

по  программе сокращенной подготовки

 

Научный руководитель:

Доцент, к.ю.н. Липень Сергей Васильевич

 

 

 

 

Дата  сдачи: __________________

Дата  рецензирования: _________________

Дата  защиты: ________________

Оценка: _____________________

 

 

 

 

 

 

Москва

 

2013

План  курсовой работы:

 

 

 

Введение 3

1. Понятие формы (источника) права 4

2. Виды источников права 5

3. Соотношение форм (источников) права в романо-германской и англосаксонской правовых семьях 15

Заключение 19

Список использованной литературы 22

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Государствам  на различных этапах его исторического  развития были известны различные источники  права: обычай, судебный прецедент, закон  и т.д. Изучение вышеназванных источников права один из актуальнейших вопросов современной науки теории государства и права. В системе социальных регуляторов нормы права выделяются общеобязательным характером своих предписаний. Эта особенность правовых норм обусловлена формой их выражения. Действительно, сколь бы четкими и ясными ни были их предписания они  останутся лишь упражнениями в области логики или грамматики, пока не примут форму закона, указа, декрета и т.д.

Именно такой критерий как форма (источник) права лег в основу классификации правовых систем современных государств. Он позволяет ограничить одну систему права от другой (например, англосаксонскую от романо-германской системы), но не является единственным. Нужно также учитывать исторические условия и влияние традиций на формирование источников права в том или ином государстве. Это хорошо видно на примере Англии, где очень велико влияние многовековых традиций, которые, не слишком изменились за последнее время. Это тем более важно, что в последнее время наметились тенденции к сближению стран с различными правовыми системами. Но при изучении правовой системы любого государства нельзя забывать, что каждое  из них обладает своеобразием и уникальностью. Поэтому необходимо еще раз заметить, что при сравнении различных правовых систем нужно обязательно учитывать специфику исторического развития и национальные особенности любого государства. В юридической литературе существует множество подходов к понятию «форма (источник) права». Наличие такого большого количества подходов, объясняется, во–первых, сложностью самого изучаемого явления, а во–вторых, тем, что каждый ученый–юрист имеет свое собственное видение данного вопроса и при этом использует различные методы изучения. Присутствие множества подходов и точек зрения позволяет наиболее точно и полно изучить такое многогранное явление, каким и является источник права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Понятие формы (источника) права

В юридической  науке используется два понятия  — «форма права» и «источник права». Под «формой права» принято понимать специфическое выражение и закрепление правовых норм. Тем самым формой права можно считать официальное закрепление содержания норм права в целях придания им общеобязательности как государственно-властных велений.

Термин  «источник права» имеет несколько  смысловых значений:  основание права, его исходное начало, письменный документ; причина, факторы, действия; сила права.

В 60-х  гг. XX века в отечественной юридической литературе происходил спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник» права. При этом предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источника права» (проф. А.Ф. Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, но вместе с тем   ряд ученых–юристов предложили уточнить термин «источник права» и назвать его «юридически формальный источник права».¹ В дальнейшем также была предложена следующая классификация источников права. Предлагалось выделять источники права: 1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в юридическом или формальном смысле.

Под источниками  права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей. Иногда данные источники права называют социальной основой права.

Источник  права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы. Источник права в формальном или юридическом смысле означает способы внешнего выражения норм права. Формальные  источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права. 

В последующее время выделяется источник права в политическом  смысле, под которым понимается государство как источник позитивного права. Как полагают авторы этого предложения, именно интеллектуально-волевая деятельность носителей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.

В настоящее  время термины «источник права» и «форма права» используются в юридической науке как тождественные. При этом чаще всего рассматриваются юридические источники или источники в юридическом смысле. В системе категорий теории права понятие «формы (источники) права» выполняет   двойственную     функцию.

Так, с  одной стороны, оно позволяет отграничить формы (источники) права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. С другой стороны, данное понятие раскрывает место той или иной формы (источника) права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы формы (источники) права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства. И наоборот: деформация этой системы отражает слабость государственной власти, проявление центробежных тенденций (это характерно для современной России), нарушения законности как элемента политики государства (репрессии 30-х годов в СССР).

2. Виды источников права

Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай, нормативные правовые акты, правовой прецедент, правовая доктрина, договоры нормативного содержания, религиозные нормы, принципы права, судебная практика. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами. Их рассмотрение можно построить на основе сочетания исторического и логического подходов.

Обычай (правовой) считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством, а также защиту со стороны государства. Такое понимание,  вполне  приемлемо, однако не раскрывает, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки  зрения исторической за рамками такого подхода оказывается эпоха обычного права или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая  доклассовые и классовые институты,  наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обычая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как нерукотворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с «мировым порядком». Отсюда его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и все в большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.

С развитием  государства соотношение между  обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего. Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям придается писанная форма. В одних случаях запись обычаев проводилась без санкции государства ("варварские правды"), в других — по указанию королевских властей (во Франции в XVI в. при Карле VII). Обычаи сохраняли при этом значение источника права. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст (Законы XII таблиц), она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.

Видный  французский компаративист Р. Давид, исходя из обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. «Так, обычаи secundum legem (в дополнение к закону),  играющие наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Обычаи рrаеtег legem  (кроме закона), применяющиеся при пробелах в праве, а   также contra legem и adversus legem (против закона), встречающиеся при коллизии закона и обычая, играют незначительную роль в правовой системе».²

Неоднозначно  и место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его  отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса); б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее - типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и т. д.). Так, в ГК РФ дается определение  обычаев делового оборота: «это сложившееся и широко применяемое в  предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано  ли оно в каком-либо документе»³. Деловой обычай (обычай делового  оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ.

При возникновении  спора в сфере торговых отношений  обычай обладает здесь приоритетом  перед гражданским законом. В  ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах. Обычай  широко применяется в парламентской практике и в государственно-правовой сфере, например, порядок формирования     правительства    в    Великобритании,    многие    правовые     институты

королевской власти, порядок проведения заседаний  парламента и др.  Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских  перевозках. Традиции общинной жизни распространены в современных  государствах Африки, Латинской Америки,  Японии. Особенно это касается семейных, наследственных и земельных  отношений.

Правовой (судебный) прецедент — это решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение судебных или административных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.

Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву, должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

 Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать законы. При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное  истолкование,  считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел судьи применяют не норму  закона как таковую, а норму, возникшую при ее толковании. Наконец, третий фактор — это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой  группе англоязычных стран. Вследствие этого судьи в известных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что вступает в конфликт с принципом верховенства юрисдикции национальных судов и верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент перестает быть иностранным и становится источником национального права.

Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента. Так, в США  Верховный суд страны и апелляционные  суды штатов не считают себя безусловно связанными своими прежними решениями. В англоязычных развивающихся странах отступления от принципа  стали обычными уже в колониальный период. В частности, на английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным "пластом" традиционных и полутрадиционных структур английское право (и судебный прецедент как важнейший его источник) действовало обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительные и убедительные.

В последнее  время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в  том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений и от возникающих потребностей, выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняется к признанию прецедента в качестве источника права и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации формы прецедента. Это означает, что:

1) в соответствии  с Конституцией у судов общей  юрисдикции появилась функция  оценки законов и иных нормативных  правовых актов. «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом».⁴ Суд, принимая решение по делу, должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции РФ и общепринятым нормам и принципам международного  права. И если этот закон противоречит или не соответствует Конституции РФ или общепринятым нормам и принципам международного права, то суд не вправе применять такой закон  или акт;

2) суды  вправе отменять акты, противоречащие  закону;

3) постановления   пленума Верховного Суда Российской  Федерации являются обязательными  для всех судов общей юрисдикции  и служат ориентиром для правильного  применения законодательства РФ  при рассмотрении конкретного  дела. Это же правило действует  и  в отношении постановлений  пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации, которые  являются обязательными для всех  арбитражных судов РФ и   служат основанием для разрешения  конкретных дел.