Источники права

^{1 Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Т.В. Гурова. - Саратов, 1998. - С. 23.}

Нормативно-правовой договор  характеризуют следующие основные признаки:

         - содержание норм общего характера;

- добровольность заключения, т.е. свободное волеизъявление  сторон;

- равенство сторон как  партнеров;

- согласие сторон по  всем существенным аспектам договора;

- эквивалентный, чаще  всего возмездный, характер;

- взаимная ответственность  сторон за невыполнение или  ненадлежащее исполнение принятых  обязательств;

- законодательное обеспечение  договоров, придающее им юридическую силу¹.

Таким образом, нормативный  правовой договор можно определить как соглашение между сторонами  об установлении, изменении или прекращении  взаимных юридических прав и обязанностей.

7. Доктрина, или юридическая  наука, - это изложение правовых  принципов, правил поведения в  трактатах, трудах авторитетных  представителей юридической науки  и практики, которым придается  общеобязательное значение. Доктрина  как источник права признавалась  в Древнем Риме. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно  высок, имели право давать разъяснения,  которые были обязательны для  судов. В период средневековья  такую же роль играли работы  глоссаторов. А в XIX в. Российский  Правительствующий Сенат цитировал  в своих актах труды отечественных  цивилистов. В настоящее время  доктрина признается как источник  права в Англии. Суды при рассмотрении  дел ссылаются на трактаты  юристов. А в мусульманском  праве доктрина признается как  важнейший источник права. Например, в законодательстве некоторых  стран (Египет, Ливан, Сирия, Судан)  судьи при рассмотрении семейных  дел применяют "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы"².

^{1 Тихомиров Ю.А. Публичное право / Ю.А. Тихомиров. - М., 1995. - С. 182.}

^{2 Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права / Л.Р. Сюкияйнен. - М., 1985. - С. 65 - 83.}

В современном российском законодательстве и в теории права  в формальном юридическом смысле доктрина не признается источником права, а в широком смысле - признается. Комментарии к законодательству ведущих ученых - юристов и практиков, хотя и не являются официальным источником права, но используются юристами в правоприменительной практике для разъяснения положений нормативно-правовых актов. Правовая наука имеет большое значение для развития юридической практики, правильного толкования закона, совершенствования законодательства. Опыт мировой правоприменительной практики свидетельствует, что значение и роль правовой науки растут. Многие ее разработки активно внедряются в реализацию права.

Национальные правовые системы  современных государств, помимо общих  черт, в свою очередь, имеют свои характерные особенности источников права. Так, например, во Франции - классической стране романо-германской системы права, которой присуща ведущая роль законодательства, - в сфере административного  права в связи с существованием развитой системы административной юстиции (специальной системы для  рассмотрения административных дел) ощущается  огромное влияние специфического судебного  прецедента: решений судов административной юстиции. Главную роль в создании таких прецедентов играет Государственный  совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции¹.

В отличие от континентальной (романо-германской) правовой системы, где основным источником права являются нормативно-правовые акты, в англосаксонской  системе права (системе "общего права"), наоборот, основным источником права  является судебный прецедент. В некоторых  странах основным источником права  выступают религиозные источники, например в мусульманском праве - Коран. В современных государствах

^{1 Мицкевич А.В. Источники (формы выражения) российского права (историко-теоретический очерк) / А.В. Мицкевич // Закон: создание и толкование. - М., 1998. - С. 12.}

Африки наряду с "обычным  правом" действуют законодательные  акты и акты судебной власти¹.

Таким образом, несмотря на внешние отличия, мы видим, что современные  национальные правовые системы, особенно англосаксонская и романо-германская, базируются на общецивилизационных культурных ценностях, уважении прав и свобод человека. Следовательно, проявляется открытость современного права для взаимодействия и взаимообогащения с другими правовыми системами, что приводит к заимствованию не только отдельных правовых норм, но и даже целых правовых институтов. Это, в свою очередь, приводит к резкому развитию и совершенствованию права и механизмов правового регулирования как внутри страны, так и в мировом масштабе.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

^{1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. В.А. Туманова. - М., 1996. - С. 377 - 396.}

§3. НОРМАТИВНО –ПРАВОВОЙ АКТ КАК ОСНОВНОЙ ИСТОЧНИК ПРАВА В СОВРЕМЕННОЙ РОСИИ

Нормативный правовой акт - установленный государством акт, содержащий общие правила поведения (норма  права). Данная форма права известна всем обществам. По юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ дает следующее определение  нормативного правового акта - "изданный в установленном порядке акт  управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом"¹.

Существуют и другие трактовки  определений термина "нормативный  правовой акт" различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это "типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции"².

Нормативный правовой акт, имеющий  межведомственный характер - это "акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов  исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов  исполнительной власти,

^{1 БВС РФ. 2003. N 3.}

^{2 См.: п. 12 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных}

совместно утвердивших) нормативный правовой акт"¹.

Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как  один из аспектов эволюции права в  целом. Идея верховенства права исторически  значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона). Выделяют две тенденции развития права  и закона - европейскую и восточную. Восток в данном случае - понятие  цивилизационное, а не географическое. Речь идет о странах, которые (исключая Африку южнее Сахары) относятся к  неевропейской, восточной цивилизации². В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права (и закона): в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т.д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до прихода европейцев понятие закона либо отсутствует (обычное право, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве. Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству.

Исламский фикх и индусская драхма представляют собой не подлежащую обсуждению модель справедливости, в соответствии с которой может строиться поведение каждого члена общины во все времена. Эта концепция верно отражает соотношения права и общества в классическом исламе и индуизме. Потому не столь далек от истины арабский автор Г.М. Бадр, утверждающий, что мусульманское общество было основано на господстве права задолго до того, как эта идея стала краеугольным камнем западных обществ.

Такое верховенство права  складывается независимо от того, существует ли в традиционной правовой системе  концепция закона. Например, вначале  право (божественный закон) предшествует обществу и 

^{1См.: п. 12 Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Приказом Минюста России от 14 июля 1999 г. N 217. (Печатается по тексту решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2004 г. Дело N 7448/04 // Российская газета. 2004. 30 декабря.)}

^{2 Васильев Л.С. История религий Востока / Л.С. Васильев. - М., 1983. – С. 283}

государству и выступает  в качестве их первоосновы. Потому в  идеале и то и другое должно соответствовать праву.

В данном случае качество закона как особый порядок его принятия здесь отсутствует. Напротив, процесс  создания закона окутан таинственностью  и мистификацией. Священные нормы  шариата в исламе есть откровения Бога, "услышанные" его пророком Мухаммедом и изложенные в Коране. Законодательная власть принадлежит  лишь Богу и пророку Мухаммеду  как прямому выразителю божественного  закона.

Доктора ислама могут определять соответствие актов правителя, явлений  и процессов общественной жизни  священному закону. Заключение об этом дается в форме фетвы, которая  со временем превращается в самостоятельный  источник права.

"Рукотворные" нормы,  изменяющиеся с течением времени,  не могут нарушать божественного  закона. Отсюда важность доктрины  как источника права, определяющего  степень допустимости отступлений  рациональных правил от "неизменных" норм шариата. Со временем доктрина  становится важнейшим источником  права.

В Европе в раннеклассовую эпоху также формируется дуализм  доктрины и структуры права, а  для средневековья совершенно не характерны представления о том, что государство может создавать  и изменять право. Однако здесь уже  в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она  оказала заметное влияние на развитие понимания законов в странах  Европы. Так, сами термины "закон", "законодательство" во многих европейских  языках происходят от латинского lex (множественное число leges). Значительно технико-юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается лишь с наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи.

Сегодня под верховенством  закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т.д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям¹.

С тех пор как право  приобрело национальный характер, закон  в силу его связей с верховной  властью государства можно рассматривать  как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и соответствующие  аспекты проблемы верховенства закона. В принципе верховенство закона отражает лишь внутренний аспект суверенитета, т.е. верховенство государственной  власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета проявляется в соотношении  закона международного права, значимость этой проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств.

Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в  системе источников права и наличие  политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда неправовых условий.

Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона это  правовой аспект, изложенный М. Вебером, общей концепции легитимного  порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных  и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Американский ученый Р. Пилон  утверждает, что термин "легитимность" в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся

право и мораль. По мнению некоторых ученых, слово "закон" подразумевает 

легитимность. Оно, как отмечал  Р. Давид, призвано выделять акты,

^{1Баранов В.М. Теория государства и права  / В.М. Баранов; под ред. В.К. Бабаева. - М., 2004. - С. 267.}

выражающие волю тех, кто  правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.

Верховенство закона реально  лишь при наличии и формально  юридического и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование  целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать  использование закона в антигуманных целях. Сама возможность "корректировки" законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствует о  существовании источников права, конкурирующих  с ним.