Лекции по "Сравнительному правоведению"

1) Есть объекты которые  всегда и при любых условиях  требуют внимания, наблюдения, изучения, анализа.

2) Ряд объектов периодически может попадать в поле зрения компаративиста в зависимости от целей, которые перед ним стоят,

3) Некоторые объекты  сравнительного правоведения требуют  серьёзных усилий по их обнаружению  и выявлению тех или иных  свойств, тенденций и характеристик,  которые позволяют их « описывать».

4) Объекты сравнительно-правовых  исследований, которые так или  иначе связанны между собой.  И даже занимаясь одним объектом, нельзя не учитывать его связь  и соотношения – скрытые, обнаруживаемые, очевидные – с другим объектом.

По мнения Ю.А. Тихомирова, «объекты сравнительного правоведения – не умозрительные задачи кабинетных ученых, а реальные общеправовые явления  и процессы, требующие анализа, оценки и принятия адекватных государственно-правовых мер и осуществления необходимых действий».¹⁵

2. Виды объектов  сравнительного правоведения.

Среди различных объектов сравнительного правоведения, прежде всего, называется такой наиболее обширный по масштабам и наиболее подвижный  объект, как сама «правовая действительность».

1. Правовая действительность, правовая реальность – состояние и изменения в государственно-правовой сфере. Сюда относятся:
• процессы развития иностранных государств, их политики, особенно в правовой сфере, государственных институтов, политический режим (отношение к праву как к явлению общественной жизни,  законотворчеству и роли закона, к эволюции системы законодательства и его отраслей), состояние юстиции, судов, прокуратуры, органов внутренних дел и др. – правоприменение, также  само государство через призму права.

При таком широком подходе в  орбиту изучения включается и такой  феномен, как государство. Но для  сравнительного правоведения нет надобности изучать и сопоставлять этот феномен  в полном объёме, поскольку политология  и теория государства заняты им во всех гранях и прявлениях, Хотя, разумеется, грани тут проводить довольно сложно.

В зарубежной литературе по теории государства, политологии, конституционному и административному  праву широко применяется метод  сравнительного анализа. Например, в  книге финского политолога Т. Ванханена «Появление демократии. Сравнительное изучение 119 государств, 1850-1979 гг.», изданной в Хельсинки в 1984г, автором приводятся «показатели» и «меры» демократичности (число голосующих на выборах, развитие партий и др.) , что позволило применить их к разным странам. Была установлена корреляция, зависимость между условиями и этапами их развития и уровнем демократичности.

В отечественной науке заслуживает  внимание книга В.Е.Чиркина «Элементы  сравнительного государствоведения». В ней дан анализ современных концепций и видов государства, форм государства, систем государственных органов и местного самоуправления. Сделан вывод о происходящей дифференциации государственной власти, на которую оказывают растущее влияние общегумманистические ценности человечества .Наряду со сближением государственных институтов возрастает их разнообразие, взаимопроникновение. Появляются новые институты. Само государство не рассматривается как власть с неограниченным суверенитетом, хотя его роль в управлении общими делами не уменьшается.(1)

2. Вопросы принадлежности правовых явлений и институтов в той или иной «правовой семье»:

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические  признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода понятие «правовая семья» дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем. Терминологическое обозначение этих групп различно. Например, французский ученый Р. Давид использует термин «семья правовых систем»; К. Цвайгерт, К.Г. Эберт – «правовые круги»; С.С. Алексеев – «структурная общность». Термин «правовая семья» наиболее распространен в отечественной и зарубежной литературе.

Под правовой семьей в научной и  учебной литературе понимается совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата и юридической науки¹⁶.

Распространенные в компаративистике словосочетания «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» - это не понятия, а всего лишь условные названия для обозначения соответствующих групп правовых феноменов. Еще Р. Давид в своем труде «Основные системы современности» указывал, что «понятию «правовая семья» не соответствует какая-либо биологическая реальность; оно используется лишь в дидактических целях, чтобы выявить сходство и различия систем действующего права»¹⁷.

Романо-германская (континентальная), англосаксонская, религиозно-нравственная и иные правовые семьи обогащают  правовую картину мира.

Признаки правовых семей, которые существенным образом влияют на национальные мировоззренческие истоки и идеологические представления, взгляды:

• природа и удельный вес источников права;
• отношение граждан к праву;
• роль институтов государства и общества в поддержании правовых режимов.

Отсюда выявляются сходства законов, юридической формы, структуры конституций, институтов договоров, ответственности  и др.

Без подобных первопричин компаративисту трудно понять похожие юридические  формы и внешне наблюдаемое сходство законов, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др. Влияние правовых семей всегда нужно учитывать, хотя бы и как самое отдалённое.

3. Правовые учения, концепции и правовые взгляды. При сопоставлении обнаруживаются различия в уровне национального правового сознания, правовой культуры.

Так, для Англии, Германии характерно законопослушное население; в Азии, Африки, Индии – отдается предпочтение религиозно-нравственным постулатам; в России население, не усвоившее  глубоко идею верховенства закона,  приучено к административно-распорядительным актам и действиям и т.д.

Большую возможность для сопоставления  дают правовые учения и концепции  государства, власти, права (верховенство закона, права, разделения властей, презумпция невиновности). Более специфичны научные  концепции ученых-юристов (правовые школы).

Не редко, например, различаются доктрины видов государственных институтов. Так в конституционном праве России есть понятия «государственная власть», «разделение властей», в конституционном праве Республики Молдова-«публичные власти», в законодательстве Германии и Франции используется понятие «публичное учреждение». В Латвии понятие «институция» охватывает государственные органы и местное самоуправление.

4. Правовые системы государств.

В отечественной литературе, начиная  с середины ХХ в. категория «правовая  система» в значении «национальной правовой системы» интенсивно разрабатывается, и в настоящее время она прочно вошла в научный оборот¹⁸, а также закрепилась в юридической практике и в законодательных актах. Так, в ст. 15 Конституции Российской Федерации использовано нормативное понятие «правовая система».

Однако диапазон применения категории  «правовая система» в теоретических  исследованиях является достаточно широким. Это вызвано рядом обстоятельств. Главными причинами разнообразия в  понимании и определении правовой системы являются нечеткость рамок содержательной стороны объекта исследования. Так, А.Х. Саидов полагает, что для понимания правовой системы ключевыми являются категории «правопонимание», «правотворчество» и «правоприменение»¹⁹.

В свою очередь Ю.А. Тихомиров в своей книге «Курс сравнительного правоведения» определяет содержание этой категории следующим образом: «Правовая система государства есть структурно организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов»²⁰. По мнению Ю.А. Тихомирова, элементами, составляющими правовую систему, являются: 1) цели права; 2) принципы построения; 3) порядок правотворчества; 4) законы; 5) подзаконные акты; 6) акты местного самоуправления; 7) одобренные международно-правовые связи и соотношения.

Такое узкое нормативное содержание правовой системы, на наш взгляд, не дает полного представления об этом феномене.

Более широкое понимание правовой системы встречаем у С.С. Алексеева. Автор выделяет следующие ее элементы: 1) собственно объективное (позитивное) право; 2) юридическая практика; 3) правовая идеология²¹. Той же позиции придерживается профессор Г.И. Муромцев. Правовую систему он определяет как «научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях»²². По мнению Г.И. Муромцева, правовая система включает в себя следующие разнородные элементы: 1) доктринально-философский (правопонимание, понятия, категории права и т.д.); 2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т.е. юридические учреждения – правотворческие и правоприменительные и 4) социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.

Как видим, иногда категория «система» применяется авторами к явлениям правовой реальности в плане целостного, системного рассмотрения права или родственных ему интегративных образований, что дает исследователям возможность называть правовой системой ту или иную целостность правовых явлений (система позитивного права, система нормативных актов, система источников права и т.д.).

Иными словами, правовая система – это структурно-организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов. В ней можно выделить:

• цели права;
• принципы построения;
• порядок правотворчества;
• законы;
• подзаконные акты;
• акты местного самоуправления;
• международные правовые акты и нормы одобренные;
• внутрисистемные правовые связи и соотношения.²³
5. Правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях.
6. Национальное законодательство (общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции развития и особенности).  Часто совпадают:
• истоки законодательств;
• критерии классификации ее отраслей;
• предметы и объем регулирования в рамках отраслей;
• соотношение различных отраслей и т.д.

Данный объект сравнительного правоведения чаще привлекает внимание компаративистов, поскольку позволяет им найти  как общие характеристики законодательных  систем, совпадающие тенденции их развития, так и немалые особенности. Речь идёт о сопоставимости истоков законодательств, критериев классификации её отраслей, о соотношении различных отраслей, предметов и объёмов регулирования, о межсистемных правовых связях. Устанавливается реальная роль закона и пределы собственно законодательного регулирования. А отсюда сходным или несходным будет соотношение закона и подзаконного акта. Ведь удельный вес источников права весьма неодинаков в разных странах.

7. Отрасли, подотрасли законодательств и нормативные массивы.

В рамках правовых семей отраслевая классификация в основном может  совпадать, хотя внутреннее наполнение их отличается своеобразием .Предмет, объём и методы регулирования, соотношение  кодексов и иных отраслевых правовых институтов различаются весьма существенным образом. Необходимо умело определять то, как оформляется, как структурно распределяется разный нормативный материал. К нему относятся преимущественно законы, а в России и ряде других постсоветских государств ещё и нормативные указы президентов и постановления правительств.

8. Правовые институты – комплексы правовых актов, регулирующие сходные общественные отношения . Их сопоставление часто служит предметом сопоставления и анализа. Причём отраслевые и межотраслевые институты по- разному рассматриваются, они не всегда легко обнаруживаются. Приходится знакомится не с одним, а с несколькими или многими правовыми актами, входят ли они в состав одной или нескольких отраслей. Институты договоров, правосубъектности, ответственности, избирательные системы- это лишь некоторые примеры из данной области.

К.Цвайгерт, Х Кетц , например, выделяют такие своеобразные правовые институты общего права, как представительство, право отвода, возмещение ущерба, доверительная собственность, право доказательств.(1)

9. Законы и правовые акты – самый распространенный объект сравнительного правоведения. Потребности законотворчества часто побуждают черпать из них ту аналогию, которая облегчает поиски своего предмета законодательного регулирования, его форм и методов. Доступность иностранных законов делает их наиболее пригодным нормативным источником для сравнения и использования. Как верно указывает Ю.А.Тихомиров, эта доступность таит в себе соблазн быстрого подражания и даже копирования. В дальнейшем может возникнуть эффект отторжения чужеродного акта из ткани нормативного массива.