Лекции по "Сравнительному правоведению"

Поэтому необходимо иметь в виду при изучении законов  и иных актов иностранных государств следующее:

-правильно оценить пределы совпадения  и несовпадения предметов регулирования сравниваемых законов;

- точно выяснить место данного  акта в системе отраслевого  или межотраслевого регулирования  и его соотношение с другими  актами;

- изучить информацию о практике  применения сравниваемого закона  во избежание формальных аналогий.

 

10. Правовые нормы – сопутствующий,  нередко и самостоятельный объект  сравнительного правоведения. Далеко не всегда совпадают классификации правовых норм, которыми пользуются в разных национальных правовых системах. Их разновидности могут быть весьма своеобразными, например нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-санкции и т.д. Не менее важно правильно оценить структуру сравниваемых правовых норм, поскольку оформление правовых норм, их формулирование и словесная форма выражения требуют серьёзных интеллектуальных усилий и специальных знаний. К тому же традиционная триада элементов рассыпается в структуре закона.

 

11. Юридическая техника – совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм, построения правовых актов (здесь отражаются особенности языка, культуры, традиций законодательного процесса).

Например, по структуре Конституция  России делится на преамбулу (без  названия), разделы первый и второй, главы и статьи. Конституция Франции  имеет преамбулу (именно так и  названа), разделы и статьи, Конституция Италии - «Основные принципы», или введение, далее части, главы (иногда есть внутри и разделы), статьи. Конституция Японии содержит вводную часть , главы, статьи. В Конституции США есть введение, статьи, подразделяемые на разделы.

Таким образом, объединение и структурирование нормативного материала производятся и сходным, и своеобразным путём. По этой причине далеко не всегда сопоставимы отдельные структурные части конституций, законов и иных правовых актов. Можно заметить и отличия в способах отсылок  к другим актам - к конкретным актам, к актам определенного вида и содержания, в порядке введения норм законов в действие- путем указания в тексте закона условий и сроков введения в действие отдельных статей (Англия), принятия постановления или закона о порядке введения в действие норм закона в России.

С этим связано и то или иное значение юридических понятий и  терминов. Оно укоренилось в правовой доктрине и практике государств, и  сходный смысл общих понятий  соседствует со специфическим значением  других. К тому же ещё большее разнообразие вносит известный прием объявления нормативного содержания понятий в отдельном законе (в России, Германии, Франции и д.р.). И это требует тщательного установления точного смысла понятий и терминов, ибо в противном случае сопоставление их нормативного выражения будет скорее внешним и не даст верной картины.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Лекция 4. Методология  сравнения.

 

 

Вопросы:

1. Сравнительно-правовой метод  и сравнительное право.

2. Методологические правила сравнительно-правового анализа.

3. Виды сравнительно-правовых исследований.

4. Методика сравнительного анализа  законодательства.

 

 

1. Сравнительно-правовой  метод и сравнительное право.

 

В арсенале познавательных средств  важное место принадлежит сравнению.

Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания.

Познание любого предмета и явления начинается с того, что  мы его отличаем от всех других предметов  и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т.е. особой формы познавательной деятельности; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Плодотворность сравнения  зависит не столько от количества и фактической верности отдельных  сопоставлений, сколько от строгой  их системности, их соподчиненности  в решении основной исследовательской  задачи.

Иногда в юридической  литературе сравнение смешивается со сравнительным методом и даже со сравнительным правоведением. Действительно, по своей природе сравнение и сравнительный метод близки.

Сравнительно-правовой метод является одним из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Его применение является строго системным, целенаправленным. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Поскольку сравнительное  правоведение подразумевает анализ двух и более правовых систем путем сопоставления их отдельных аспектов с целью выявления общих и отличительных свойств, постольку оно схоже со сравнительно-правовым методом.

Таким образом, как метод сравнительное правоведение является одним из важных научных средств изучения правовых явлений.

 

2.Методологические  правила сравнительно-правового  анализа.

 

Общая методология означает глубокий и всесторонний системный  анализ сопоставляемых юридических  явлений разных правовых систем с  применением комплекса средств  сравнения с целью выявления общего, специфического и несравнимого. С нею связаны и ею предопределяются конкретные методики сравнительно-правового анализа, которые нужно разрабатывать и использовать применительно к разным субъектам и объектам сравнительного правоведения.

Методологические  правила сравнительного правоведения:

1) Правильный выбор  объектов сравнительного анализа  и корректная постановка целей,  обусловленных его природой и  потребностями субъекта сравнительного  правоведения.

2)Проведения правового  сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3) Правильное определение  признаков сравниваемых правовых  явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и  государственных задач, решение  которых обусловило их появление  и развитие.

4) Выявление степени  сходства и различий юридических  понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д.

5) разработка и применение  критериев оценки сходства, различий  и несопоставимости правовых  явлений, институтов и норм.

6) Определение результатов  сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

 

Важную роль играют методологически  строгие и чёткие подходы к  сравнительно-правовым исследованиям, анализам и сопоставлениям. Например, метод аналогии в правовой сфере при всей очевидности преимуществ должен применяться очень строго. В противном случае внешнеправовое совпадение может побудить к механическому копированию и ошибочным правовым решениям. Юридическая трансплантация неизбежно приведет к чуждым для конкретной для конкретной правовой системы актам и нормам и их последующему отторжению. Необходимо отметить возможности такой аналогии, которая служит правовой идентификации. Сравнивать нужно не только объекты, формы и методы правового регулирования, но и место акта в конкретной правовой системе и его внутриотраслевые и межотраслевые связи. Иначе отдельно взятый акт из одной правовой системы как образец для аналогичного акта другой правовой системы может дать лишь явно незначительные положительные результаты.

Особо необходимо отметить такой метод, как государственно-правовая идентификация. Она означает осознанное принятие и даже отождествление гражданина как со своей системой права, законодательства, так и с близкими ему политическими системами по политическим, религиозным и нравственным воззрениям. Нередко граждане латиноамериканских стран лучше и понятнее воспринимают какие-либо акты, нормы то национального, то американского, то испанского права. Балтийские страны в начале 90-х гг. дали пример идентификации своей правовой культуры с принципами и нормами своих конституций и законов 20-30-х гг., а не союзных.

Особо необходимо выделить идентичность используемых понятий и терминов. В последние годы ещё более отчётливо выявилась потребность в словаре (глоссарии) специальных терминов.

Объекты сравнительного правоведения предполагают использование точных критериев их анализа и оценки. Компаративисты нередко ограничиваются констатацией сходства и различий, а практики-законодатели, управленцы, судьи подчас руководствуются прагматическими соображениями («годится», «не подходит»). Поэтому необходимо выделить следующие критерии сравнения и оценки:

- по субъекту, управомоченному  действовать;

- по объёму и характеру  правил поведения;

- по обеспеченности  норм санкциями, стимулами и  т.п.;

- по связи с другими  нормами;

- по положению акта  в системе отраслевого и общего  законодательства;

- по условиям и времени  принятия;

- по эффективности,  т.е. по отношению граждан и  органов, и степени реализации.

 

3 Виды сравнительно-правовых  исследований.

 

По форме анализа в сравнительном  правоведении выделяют следующие направления сравнения правовых систем:

1. по институтам проводят макро - и микросравнение.
2. по целям – функциональное (практическое) и теоретическое (научное) сравнение;
3. по уровням – межсистемное, внутрисистемное, внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение.

 

1). Диахронное и синхронное сравнение (по уровням). 

Предметом сравнения  могут быть существовавшие в прошлом  правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический характер. Тогда оно называется диахронным сравнением.

Однако, чаще всего, предметом  сравнения являются действующие  правовые системы. Это синхронное сравнение. При этом, выявляются тенденции к их сближению, которые и становятся преимущественно объектом сравнительно-правового анализа.

Сравнение правовых систем одной и той же правовой семьи  позволяет:

• изучить их общие законы развития;
• выявить причины расхождений в этих правовых системах;
• обнаружить наилучшие для тех или иных условий способы правового регулирования;
• изучить вопрос о возможности взаимного усвоения юридического опыта в области правотворчества и правоприменения.

2) Внутренне  и внешнее сравнение(по уровням).

Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) характеризуется как внутренние. Оно позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы. При внутреннем сравнении чаще всего речь идет о правовых системах (законодательствах) федеративных государств. В США сравнение законодательств штатов именуется межштатным сравнением.

Однако, внутренне сравнение  можно успешно осуществлять не только в федеративных, но и в унитарных  государствах, при чем как в  историческом разрезе, та и синхронно. Для внутреннего сравнения в рамках унитарного государства на синхронном уровне весьма полезные материалы дают смешанные правовые системы. В этом случае внутреннее сравнение помогает уяснению значения различных слоев (элементов различных правовых систем) одной унитарной национальной правовой системы.

Для сравнения может  быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Также для сравнения можно  избрать правовые системы определенного  географического региона – региональное сравнение – или же различные международные объединения и организации.

Эти два вида сравнения  характеризуются как внешние  сравнения.

Внутреннее и внешнее  сравнения различаются по своему предмету, целям и результатам.

 

3) Сравнение  на микроуровне и макроуровне  (по институтам).

Микросравнение –  это сравнение, проводящееся на уровне правовых норм и институтов. Оно  может быть как внутренним так  и внешним.

Макросравнение –  это сравнение на уровне правовых систем в целом.

Сравнение в мировом  масштабе называется универсальным  или глобальным. При глобальном сравнении можно достичь относительно полного результата лишь проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная национальная правовая система принадлежит.

На практике глобальное сравнение не бывает исчерпывающим, он практически невозможно, так как усложняется в связи не только со значительным увеличением числа правовых систем, но и с качественным фактором.

Глобальное сравнение  своим предметом имеет основные правовые системы современности, позволяет  выявить место и взаимоотношения, взаимосвязи основных правовых систем современности на правовой карте мира и имеет теоретико-позновательную цель. Оно может осуществляться как на уровне правовых систем в целом, так и на уровне ведущих отраслей права, а также в региональном аспекте.