Понятие права

«Существуют объективные  общественные факты, относящиеся к  праву, которые наличествуют в убеждениях людей, объединенных в ассоциации. Этими  фактами являются использование, господство, владение и проявление воли. Из этих фактов и ведут свое происхождение нормы права. В этом процессе государственное принуждение совсем необязательно»²¹.

Эти факты права  оказывают  влияние на правовые отношения  тремя способами: а) они придают  принудительный характер этим отношениям; б) они контролируют, затрудняют или лишают законной силы эти отношения; в) они приписывают юридические последствия тем отношениям, которые не происходят непосредственно из этих фактов. Только один тип юридических норм, а именно норма судебного приговора, является государственным по происхождению.

Превращение государственных  норм в основополагающие правовые нормы  происходит тогда, если это вообще происходит, когда эти нормы становятся частью живого права. «Живое право, или право, которое на самом деле действует в обществе, всегда находится в состоянии эволюции и всегда идет впереди права, исходящего от государства»³⁴. Например, Э. Эрлих считает, что задача юриспруденции – попытаться смягчить эту напряженность, существующую между этими двумя видами права. Право, таким образом, является продуктом социального развития и одновременно его стимулом.

Самым большим  недостатком в данном типе правопонимания является то, что не проведено грани  четкого различия правовой и не правовой традиции, т. е. неизвестно, из каких сфер общественной жизни рождается право. Таким образом, сфера права выглядит достаточно размытой.

1.5 Историческая  школа права

В качестве идеологических предшественников исторической школы  можно назвать Ш. Монтескье и  Лейбниц. Поскольку Монтескье представлял собой наиболее умеренное течение французского буржуазного радикализма, в его методах рассмотрения права не могли не сказаться некоторые черты, общие с исторической школой. В его «Духе законов» написано «Законы должны быть настолько свойственны народу, для которого они созданы, что следует считать величайшей случайностью, что установления одной страны могут быть пригодны для другой»²². Аналогичные возражения против чрезмерного рационализма и радикализма в рассмотрении правовых явлений просматриваются и у Лейбница. Он предлагает отвести определенное место изучению истории права; при этом действующее право отделяется им от истории и институций общего права.

Г. Гуго считал, что рассмотрение  «правомерности» того или иного  правового строя, в зависимости от обстоятельств, приводит к необходимости изучения истории этого строя. Те же идеи развивает в дальнейшем видный немецкий историк Ю. Мезер, хотя у него имеется уклон и к более рационалистическому, буржуазно-правовому пониманию. Однако более полное свое развитие, во всех своих характерных особенностях, доктрина исторической школы получает лишь у Ф. Савиньи. Как он считал, не произвол, не рефлексия, не законодательство создают право, как не могут создать они религию или язык; право с внутренней необходимостью вытекает из «природного» развития народа, из потребностей национального, присущего каждому народу знания. Правообразование – длительный исторический процесс, в котором развивается народное сознание; одну из необходимых ступеней этого процесса составляет изучение права в его истории. Право, как и язык, живет в народном сознании, оно существует не в виде «отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов, в их органической связи»²³, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила; «право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности»²⁴. Лишь с ростом культуры все более отделяются одна от другой все формы деятельности народа, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права, в нравах и в законодательстве. Задачу любой нации Савиньи видит в постановке научного изучения права, в исследовании каждого материала до корней, до его исторических источников, в прогрессирующей науке о праве, изучающей историческое происхождение и развитие существующих учреждений. Всякое правительственное вмешательство в развитие права Савиньи считает вредным, и на долю законодателя отводится, таким образом, роль пассивного свидетеля, лишь содействующего оформлению права.

Еще одним ярким представителем  исторической школы стал Г. Пухта. Пухта  отличает от области морали область  права. С точки зрения морали человек имеет свободу, чтобы своим свободным решением осуществлять волю Бога, чтобы останавливать свой выбор на нравственном. Иное дело правовая свобода человека, где безразличен его выбор, но важно осуществление его воли, так как правомерное действие может быть безнравственным. Тем самым Пухта показывает, что философский рационализм допустим лишь в области морали; право же является предшествующим моральному выбору фактом, определяемым взаимоотношение воли человека с другими людьми и с природой. Источником права, прежде всего, является народное развитие. Право возникает невидимым путем, однако, оно не развивается из житейской практики, как это можно было предположить, исходя из соотношения права и морали. Оно ей предшествует в виде общенародного убеждения. «Житейская практика есть лишь последний момент, в ней лишь выражается и воплощается возникшее право, живущее в убеждении сынов данного народа»²⁵. В этой мысли Пухты наиболее отчетливо выразился идеалистический исходный пункт исторической школы права: народный дух, народное сознание играют для нее основополагающую роль. Этот народный дух выражается в свободной воле народа, которая является источником политических учреждений. Таким образом, право не устанавливается государством; последнее скорее предполагает определенное правовое сознание, право, охранять которое его основная задача. Первоначальная форма права – обычай, который затем закрепляется государством в форме закона, а потом уже изучается и истолковывается юристами.

Таким образом, историческая школа понимала право как продукт народного духа, сознания народа, который живет и проявляется во взаимоотношениях его представителей. Право, как и язык, представляет собой неотъемлемый компонент народа или нации и развивается по аналогичным законам. Образование права осуществляется путем постепенного раскрытия народного духа в историческом процессе. Народный дух определяет особенности народного правосознания, а оно выливается в нормы права. Наиболее полным и последовательным источником развития народного духа являются народные обычаи. По мнению представителей исторической школы права, каждому народу присущ свой дух и, соответственно, свое правосознание. Поэтому нормы права одного народа не будут годными для других народов и национальностей.

1.6 Психологическая  теория права

Одним из ее основоположников является Л. Петражицкий. Согласно этой теории реальность состоит лишь из физических объектов и живых организмов, с одной стороны, и психических  феноменов – с другой. Воображаемые, вербальные и абстрактные объекты  не имеют собственного существования как независимая реальность. Наблюдение является фундаментальным методом изучения всех явлений, принадлежащих как к физическому, так и духовному миру.

Правовые феномены появляются в сознании человека, когда он испытывает ощущения, связанные с правами и обязанностями в определенный момент времени. Самонаблюдение этих феноменов необходимо для их познания. Можно познавать только те психические феномены, которые человек в состоянии испытать на собственном опыте. Однако внутренние психические акты могут быть подвергнуты также и внешнему наблюдению, поскольку при коммуникации с другими людьми они выражаются в телесных движениях, таких, как жесты, речь и т. д. Наблюдая за подобными действиями других людей, человек полагает, что они основаны на аналогичном психическом опыте. Таким образом, Петражицкий считает, что научный метод познания является объединенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. В соответствии с этим изучение права представляет собой «исследование различных классов внешних проявлений правового опыта и различий между элементами этого опыта и проявлениями связанных с ними психических процессов»²⁶. Этот метод может быть простым или экспериментальным. Экспериментальный метод так же применим к этим исследованиям, как и к изучению любой области психического опыта других людей.

Эти позитивистские и эмпирические основания приводят Петражицкого к  тому, что он не рассматривает юридические  правила и абстрактные правовые принципы в качестве решающего элемента для понимания правовых феноменов, а исследует действительные  механизмы человеческого сознания, испытывающего чувство долга и правоты своих притязаний. «Право и мораль присутствуют в нашем опыте, имеющем отношение к выполнению обязанностей. Они представляют собой психологический опыт человека, содержащий позитивную или негативную оценку и динамическое осознание долга. Негативная оценка происходит тогда, когда, обдумывая какое-либо действие или наблюдая его, мы испытываем отсутствие желания его совершить или отвращение к нему – чувства, вызванные властным мистическим влиянием, исходящим как бы от высшей  силы. Позитивная оценка совершается тогда, когда во время такого обдумывания или наблюдения мы испытываем чувство одобрения и влечения, сопровождающееся толчком, импульсом или желанием совершить указанное действие, чувство, которое также исходит свыше от властной мистической силы»²⁷.

Поэтому «право или мораль являются проекцией нашего правового  или морального эмоционального опыта»²⁸. Существуют эмоции двух видов: во-первых, это эмоции, направленные на конкретный, ясно обозначенный объект, как, например, эмоции влечения, в которых объект нас привлекает (голод, жажда), и эмоции отвращения, в которых объект нас отталкивает (страх); во-вторых, абстрактные или незаполненные  эмоции, которые могут иметь отношение к самым разнообразным действиям в качестве стимула и объекта.

И так, по теории Петражицкого, как право, так и мораль принадлежат  к области психики. Они различаются  по разным типам эмоций. В моральном  опыте присутствует лишь осознание  долга. В правовом опыте чувство собственного или чужого долга сопровождается убеждением, что другой человек имеет на это право.

Таким образом, «правовые  эмоции являются императивно-атрибутивными  в отношении притязаний или прав в одно и то же время»²⁹. Поэтому если моральные обязательства носят общий характер, то правовые обязанности имеют тенденцию быть более конкретными в отношении должного.

На основе императивно-атрибутивного  опыта Петражицкий делит право  на две категории:

1) интуитивное  и позитивное право;

2) официальное  и неофициальное право.

Интуитивное право  отличается  от позитивного права  не в  том, что интуитивное право  является желаемым или идеальным  правом, а позитивное право реально  существующим; различие состоит  в  том, относится или нет императивно-атрибутивный опыт к нормативным фактам. Содержание интуитивного права является интеллектуальным и характеризуется отсутствием идеи нормативных фактов.

По теории Петражицкого, право выполняет две общественные функции: дистрибутивную функцию и  организационную функцию. Дистрибутивная функция заключается в распределении предметов, имеющих экономическую ценность, главным образом посредством концепции собственности. Организационная функция заключается в придании некоторым лицам права издавать повеления и придании другим обязанности подчиняться этим повелениям.

У психологической  теории права есть ряд существенных недостатков:

1. слишком расширена граница права, и в его сфере оказываются самые различные отношения, включая спорт, игры и т. д.;
2. не разработан и не указан научный критерий для определения положительных и отрицательных качеств интуитивного права.

Таким образом, предметом теории  государства  и права в этом  случае является человеческая психика, психология и  ее тайны.

В целом, эта теория носит  идеалистический характер, так как считает, что собственность, к примеру, не существует как объективная реалия, а являются плодом воображения в сознании людей. То есть эта теория усматривает в психологии и даже в болезненном воображении душевнобольных изначальный источник правоотношений, которые порождают реальные права и обязанности. Следовательно, главные причины происхождения права и государства эта теория усматривает не в окружающей их экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека, в импульсах и в эмоциях, которые играют главную роль не только в приспособлении человека к условиям жизни общества, но и в образовании государства и права.

Подводя итог всему  выше сказанному, можно сказать по вопросу о типах правопонимания, что существует целый ряд мнений, взглядов, и теорий. И. Кант отмечал, что право существует тысячи лет, а юристы до сих пор не могут договориться, что такоеправо. Существование множеств школ и теорий о праве имеет свои причины: возникновение теорий на разных этапах развития общества, т. е. каждый этап выдвигает свои проблемы, которые и отражаются в соответствующих теориях права; связь теорий о праве с разными философским воззрениями; обусловленность теорий национальными, религиозными традициями, особенностями формирования правовых систем в той или иной стране; одной из важных предпосылок множественности теорий является сложность механизма правового регулирования, который предполагает наличие различных элементов (норм права, юридических фактов, правоприменительных актов, в том числе и судебных); влияние на право и правовое регулирование правосознания, нравственности с их представлением о добре и зле, справедливости, разумности, добросовестности и т. д.; кроме того, право как социальный институт, связанный с экономикой, политикой, интересами классов и социальных групп и индивидов, в своем регулировании взаимодействует с корпоративными и иными социальными нормами. На формирование теорий оказывает влияние и идеологическая борьба, развивающаяся в той или иной отрезок времени. Поэтому, скорее всего, не представляется возможным создать универсальную теорию о происхождении, сущности, понятии права, чтобы она охватывала все необходимые аспекты.

Глава 2. Объективное  и  субъективное право: характер соотношения

В юридической  науке и практике традиционно различают право в объективном и субъективном смысле.

Всякая правовая норма устанавливает известный  порядок как должный, обращаясь  к людям с различными предписаниями; в этом ее основная сущность, так  как она всегда указывает, что  известный строй внешних отношений должен соблюдаться всеми членами союза. Понятно, что правовые нормы, указывая каждому обязательные пределы в его внешней деятельности, могут позволить известные внешние поступки, но могут их и воспретить, и в то же время, воспрещая одно, они могут повелеть делать другое. Отсюда содержание права состоит в тех позволениях, воспрещениях и повелениях, которые им устанавливаются и которые вместе слагают «порядок», устанавливаемый правом в качестве должного.

Правовое позволение состоит в том, что человеку указывается, какие внешние поступки предоставлены на его усмотрение, причем правовые нормы обеспечивают ему защиту этих поступков. То, что ему позволено или предоставлено на его усмотрение (например, распоряжаться вещами, которые ему принадлежат; написать завещание или не писать завещания; исповедовать то или другое религиозное учение, подавать свой голос на выборах или воздержаться, и если подавать, то за кого именно; подписывать петицию в парламент или не подписывать) – образует для него сферу свободы, признанной и защищенной правом. Это означает, во-первых, что все, что человек совершит в пределах своей правовой свободы, – все это другие люди должны допускать, не смея ему в этом препятствовать; в случае же если кто-нибудь вздумает мешать ему, он может обратиться к людям, следящим за исполнением правовых норм (правящие органы государства), и они обязаны прийти ему на помощь: удостоверить его сферу свободы, установить, что она была нарушена, исследовать, кем именно, и осуществить по отношению к нарушителю правовую санкцию (взыскать с него убытки потерпевшему или подвергнуть его сверх того наказанию). Это означает, во-вторых, что человек, имеющий правовую сферу свободы, может в пределах ее совершать такие поступки, которые будут иметь для других людей, а также и для него самого обязательные последствия (напр., если он продаст другому свою вещь; или отдаст ее внаем; или подаст голос на выборах). Эти обязательные последствия состоят в том, что, с одной стороны, уменьшается или увеличивается его собственная сфера свободы, с другой стороны, увеличивается или уменьшается сфера свободы другого человека или других людей (например, продавший уменьшает, а купивший увеличивает свою сферу свободы; подавший голос на выборах уменьшает, избранный увеличивает свою сферу свободы).