Прецедент, как источник права

 

Введение

В последнее время одной  из научных проблем, привлекающих внимание ученых-правоведов и активно обсуждаемых, является наметившаяся тенденция возрастания  роли судебного прецедента в правовой системе России. Научный мир фактически разделился на два лагеря: сторонников  и противников официального признания  судебного прецедента источником российского  права.

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной  и зарубежной юридической литературе традиционно уделялось и уделяется  большое внимание. Об этом свидетельствуют  многие изданные работы, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: И.Ю. Богдановской, Р. Кросса, С.Л. Зивса и других. Это, несомненно, еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права. Является ли правовой прецедент источником российского права?

В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования  в российской правовой системе такой  формы права, как прецедент, остается дискуссионным. К одной из основных причин такого положения следует  отнести, в частности, отсутствие четких представлений о сущности судебного (административного) прецедента у субъектов  права. Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно  к источникам советского, а затем  и российского права, так и  на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В новейших российских правовых исследованиях  уделяется гораздо больше внимания анализу правового прецедента, его  роли в правовой системе. Возросший  интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлением отечественных  юристов определить пути и средства укрепления судебной власти. Отмечая  возрастающую роль судебной практики, некоторые юристы предлагают признать судебный и административный прецеденты источниками российского права. Однако зачастую представления российских юристов о судебном прецеденте расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права.

Правовой прецедент относится  к тем немногим понятиям в правовой науке, по которым высказываются  самые противоречивые точки зрения. Не только российские, но и зарубежные ученые-юристы до сих пор не могут  договориться о его правовой природе. Две наиболее крупные правовые семьи - романо-германская и англосаксонская - традиционно расходятся именно в  вопросе о признании прецедента источником права. Тем не менее, возникает вопрос, насколько различна природа правового прецедента в правовых системах. Важной проблемой является также соотношение прецедента с другими источниками права, так как сопоставление прецедента с другими источниками права в основном сводится к описанию фактов следования положения практики при разрешении судами аналогичных дел.

Все это и обусловливает  необходимость изучения такого государственного правового явления, как правовой прецедент.

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 1. ФОРМЫ  ПРАВА

§1. Четыре источника права

 

Рассмотрение формы права  предполагает уяснение вопроса о  том, какими способами и где формулируются  правовые нормы. В самом деле, правовая норма – это всего лишь правило  поведения, т. е. абстракция, не существующая сама по себе. Для того чтобы правило  поведения, установленное государственным  органом, выполняло свои функции, оно  должно быть выражено в доступной  для восприятия форме. Однако и этого  мало. Форма выражения правовых норм должна с достоверностью свидетельствовать  о том, что правило поведения  установлено государством или подлежит охране со стороны государства. Поэтому  функции формы права может  выполнять не любая форма выражения  правовых норм, а только та, которая  обладает свойством официальности.

Очень часто понятия «форма права» и «источник права» отождествляются. Использование терминов "форма права" и "источник права" зависит от того, какие цели ставятся в том или ином исследовании.

Если рассматривать правовой прецедент как источник права, то следует отождествлять понятие  источника с формой права, так  как прецедент будет той внешней  формой, которая выражает правовые нормы и доводит их до адресата¹.

Источники права – это обстоятельства, вызывающие появление права, его действие. В этом смысле «источник» – это как бы корень, из которого растет могучее дерево, называемое правом. Источником права являются объективная реальность, т. е. развивающиеся общественные отношения (способ производства, существующие формы собственности, хозяйственные, политические, культурные, социальные связи и т. п.), воля народа (в основе референдумных норм), воля государства (в основе централизованных норм), воля граждан(в основе корпоративных и договорных норм).

Форма права – это то, из чего мы черпаем знания о праве, иначе, это способ формирования, закрепления  правовых норм.

Выделяют четыре основные формы права.

I. Правовой обычай. Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Так, первые законы античного и феодального обществ, по существу, были сводами обычного права отдельных племен (Русская Правда, Салическая Правда, Саксонская Правда и др.). Вообще обычай – правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу 

привычки. Так, еще в древности зародился обычай передавать имущество умершего его родственникам.

Однако не всякий обычай является нормой права. Только если государство согласится с обычаем и станет его защищать, он становится правовым обычаем, источником права. Как государство признает обычай источником права? Оно может, например, для этого принять нормативно-правовой акт, указывающий на необходимость применения соответствующих обычаев, а может просто осуществлять их защиту в судах. Так, российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Но так как этот обычай применяется судами, то можно признать его правовым.

Государство признает не всякий обычай, а только тот, который выражает какую-то общественную закономерность, а следовательно, для него полезен. К некоторым обычаям оно относится безразлично (например, к древнерусскому обычаю «помочи»), а с некоторыми борется (например, с обычаем кровной мести, распространенным среди народов Кавказа).

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими  юридическими источниками. Однако и  в настоящее время эта форма  права, хотя и не часто, все же употребляется.

Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот  почему он на протяжении многих веков  использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

1) возникновение его не  сверху, а снизу, в силу чего  он способен полнее, нежели другие  формы права, выражать волю  народа, его воззрения, потребности;

2) выражение им определенных  закономерностей, существующих в  обществе, и, как следствие, –  большая его объективность;

3) устная форма и донесение  информации простым, доступным  языком;

4) большая степень добровольности  в исполнении, поскольку обычай  основан на привычке.

Однако обычаям присущи  и существенные недостатки.

1) косность, относительная  неподвижность, тогда как современный  мир меняется очень быстро;

2) неопределенность, что  является результатом незафиксированности в письменном виде;

3) небольшая сфера распространения,  местный характер.

II. Юридический прецедент (юридическая практика). Это

более распространенный источник права, чем правовой обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал  в средние века. В настоящее  время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее, право.

Юридический прецедент (судебный или административный) – это решение  по конкретному делу (судебному или  административному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел  в будущем.

Прецедент появляется тогда, когда дело требует юридического решения, а необходимой нормы  в законодательстве нет. В этом случае судья (или должностное лицо исполнительного  органа власти) либо суд в полном составе (или государственный орган  в целом) принимает решение по делу. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте  или в соответствии с настроением  судей (или должностных лиц). Они  обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, наконец, житейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Однако для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Прецедентное право (его  еще называют свободным правом) имеет  много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат  логики и здравого смысла, использование  которых, как правило, приводит  к адекватному и точному урегулированию  конкретного случая;

2) прецедент обладает  большой убедительностью, поскольку  аргументы в пользу принятого  решения сопровождаются большим  количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется  значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.

Но прецедентное право  страдает и недостатками. Вот они:

1) прецедент не имеет  того авторитета, а следовательно,  и обязательности, которая присуща  нормативному акту;

2) прецедент допускает  возможность произвола;

3) объем действия прецедента  не определен.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент  как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

III. Нормативный акт. Как источник права – это наиболее позднее творение человеческого разума. Но несмотря на это, он становится все более и более распространенным даже в тех странах, где традиционно большую роль играют другие источники права (в арабских странах – религиозные воззрения, в странах Британского Содружества Наций – прецедент). И не случайно. Нормативный акт – очень удобная форма права, поскольку обладает многими достоинствами:

1) нормативные акты позволяют  быстро и эффективно реагировать  на изменения потребностей жизни;  они могут быть относительно  быстро изданы, в любом объёме  изменены, а то и отменены; 2) нормативные  акты исходят из единого центра: они объединены Конституцией  Российской Федерации и не  должны ей противоречить. Благодаря  этой особенности они в состоянии  направить развитие всего общества  в единое русло и установить  порядок; 3) нормативные акты позволяют  точно и определенно фиксировать  содержание правовых норм, поскольку  они являются письменным источником  права. Это обеспечивает надлежащую  определенность права, является  одним из условий последовательного  проведения начал законности, преградой  для местничества; 4) если выражение  юридических норм в обычае  и прецеденте имеет казуистический  и не всегда определенный характер, то в нормативном акте правовые  нормы выражаются общим, но  достаточно определенным способом.

Переход к нормативному регулированию  посредством нормативных актов  осуществлялся постепенно. Вначале  они применялись для регламентации  лишь сфер общественной жизни, которые  непосредственно касались государственной  власти, борьбы с преступностью. Частные  имущественные и семейные отношения  длительное время оставались под  воздействием обычного права и судебной практики. Со временем действие нормативно-правовых актов расширилось. Они стали использоваться и в других областях общественной жизни, становясь преобладающей формой правового регулирования ² .

IV. Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).

В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение  в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.

Для того чтобы более четко  уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной  стороны, от просто договоров, а с  другой - от нормативно-правовых актов³.

В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или  иную сделку, они не создают новой  нормы права (эта норма уже  есть в ГК РФ). Участники же, заключающие  нормативный договор, создают новое  правило поведения - новую норму  права, выступая правотворческими субъектами.