Прецедент, как источник права

В Норвегии судебный прецедент - один из важнейших источников права. Решения Верховного суда, а иногда и других судебных инстанций, вынесенные по конкретному делу, имеют силу убеждающего прецедента и изучаются  судами, принимающими решения по аналогичным  делам. Однако Верховный суд в  своих решениях формулирует не обобщающие правовые нормы, а положения, относящиеся  к конкретным обстоятельствам дела.

В Финляндии судебные прецеденты играют большую роль в качестве источников права, поскольку в стране отсутствует  всеобщая кодификация законодательства. Суды не обязаны следовать ранее  принятым судебным решениям, но на практике нижестоящие суды всегда учитывают  позицию вышестоящих.

В Швеции судебный прецедент (прежде всего решения верховных  судебных органов) также нередко  используются в качестве источников права, хотя в законодательстве отсутствуют  нормы об обязательности судебных решений.

В настоящее время в  результате укрепления положения статутного права все большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном  суде и Палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что  в настоящее время в странах "общего права" судьи в основном занимаются толкованием статутов, и  их деятельность, таким образом, связана  с правоприменением.

Судебное прочтение статута  становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым прецедентом толкования. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедентное право развивается в основном посредством именно прецедентов толкования, а не "чистых" прецедентов. В правовой литературе стран общего права не было, и по-прежнему нет единого мнения по поводу того, следует ли относить прецеденты толкования к прецедентному или статутному праву. Некоторые ученые-юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами "в чистом виде". Их следует относить к статутному праву.

Таким образом, можно сделать  вывод, что правовой прецедент сыграл историческую роль в формировании и  развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в  системе источников. Деятельность судей  отнюдь не сводится к созданию судейского права, а лишь к толкованию статутного права. В связи с этим возникает  вопрос о том, насколько такая  ситуация отличается от той, которая  складывается в странах романо-германского права. Правовые системы романо-германской правовой семьи, провозглашая преемственность традиций римского права, все же отказались от "активной казуистики" и провозгласили верховенство закона. Но они признали концепцию, согласно которой судебное решение является обязательным только для сторон, участвующих в деле.

Исходя из верховенства закона, суды не вправе принимать решение  в виде общего распоряжения (Гражданский  кодекс Франции). Решение, принятое на основе закона, выступает юридическим  фактом, а не источником права. В  Германии считается, что право не может быть создано посредством  обычая, правовой науки, судебных решений. Гражданский кодекс Австрии оговаривает, что судейское право не является источником права. Однако следует заметить, что не все страны континентальной  Европы придерживаются подобной позиции. В других странах признается активная роль судов. Швейцарский Гражданский  кодекс устанавливает, что в случае пробельности судья должен действовать, как если бы он был законодателем, руководствуясь при этом господствующей доктриной и традицией. В странах Южной Европы за судебной практикой признается ограничительная роль вспомогательного, вторичного источника права (например, в Италии). Гражданский кодекс Испании предлагает судьям при обнаружении пробелов в праве последовательно обращаться к обычаю, судебному решению, общим принципам. Большая роль судебной практики допускается в странах Северной Европы.

  В результате многие характеристики правовых систем столь схожи с "общим правом", что некоторые компаративисты предлагали рассматривать данные правовые системы как часть англосакского права. Несмотря на то, что страны романо-германского права избегают признавать правовой прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усилие позиции судебной практики.

§ 3. Прецедент в международном праве.

В теории и практике государств существует различный подход к решению

конкретных вопросов международных  отношений, однако необходимость поддержания  и развития мирных отношений между  государствами обуславливает необходимость  применения объективных критериев  для правильного решения того или иного вопроса с учетом интересов народов соответствующих  стран. Особенностью нынешнего развития международного права является выражение  в его принципах и нормах справедливости. Категория справедливости пронизывает  все

стороны жизни донного  общества, его политику, философию, мораль, правовую систему. Правовая система  в международном общении –  современное международное право  мира и мирного сосуществования  государств. С различным социально-экономическим  строем. По своему содержанию это право  является общедемократическим, и его  принципы и нормы регулируют отношения  между всеми государствами.

Объективное содержание современного международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и  значения прецедентов в настоящее  время. Под прецедентом в международном  праве мы понимаем решение того или иного конкретного вопроса международных отношений в рамках и на основе международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен международным судом или национальным с помощью переговоров или путем заключения договора.

Таки образом, прецедент  в международном праве – это  не только судебное

решение, как принято считать  во внутригосударственной правовой доктрине ряда стран, а значительно  более широкое понятие.

Прецедент может оказывать  большое влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных  отношений позволяет сделать  вывод, что решение того или иного  вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает  влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее  время в практике государств усиливается  тенденция к решению вопросов международных

отношений путем переговоров  и заключением международных  договоров. В этом смысле договорная практика решения того или иного  вопроса государствами может  служить прецедентом, и поэтому  она имеет важное значение для развития современного международного права. Таким примером может служить Раппальский договор 1922 года между Советским Союзом и Германией¹⁰, в котором впервые была официально признана социалистическая система собственности и который явился междунородно -правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. В.И.Ленин считал этот договор образцом для отношения с капиталистическими государствами.

Характер решения вопросов Рапалльским договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным  социально-экономическим  строем.

В ст.59 Статута Международного Суда подчеркивается, что «решение суда

обязательно лишь для участвующих  в деле сторон и лишь по данному  делу». Суд в другом аналогичном  деле может учесть решение Суда по первому делу и использовать аргументы  и даже само решение, однако только в качестве решения, которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение международных  судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению. Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера. В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как

источники международного права.  В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента. Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.

ГЛАВА 3. ВИДЫ ПРАВОВЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ

Важнейшее место среди  форм права ряда стран занимает правовой прецедент. Будучи известен еще рабовладельческому праву, прецедент представляет собой  определенное действие или решение  вопроса, которое впоследствии, при  аналогичных обстоятельствах, рассматривается  как принятый эталон, образец. Таким  образом, правовой прецедент - это придание нормативной силы решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило  при разрешении других аналогичных  дел.

Законы и иные нормативно-правовые акты регулируют общественные отношения  в обобщенной, абстрактной форме. Но жизнь всегда богаче, сложнее  любых формальных установлений. Поэтому  суд, применяя закон, зачастую не находит  правовой нормы для решения данного  дела. Отказаться от рассмотрения спора  на этом основании суд не может, поэтому  у него остается два варианта действий: либо исходя из общих принципов той или иной правовой системы установить новую норму, либо так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения - так создаются новые нормы, которые применяются в практике другими судами, получая обязательную силу и становясь судебным прецедентом. Для правового прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецедент. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обслуживает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Даже среди нормативных актов, издаваемых одним органом государственной  власти, иногда встречаются несогласованности  и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций  по сходным делам могут значительно  отличаться друг от друга. Это определяет гибкость правового прецедента как  источника права. Во многих случаях  существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора не предоставляет.

Различают судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный прецеденты (решение, принимаемое административным органом или административным судом). Наибольшее распространение получил судебный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, правотворческой деятельностью занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

§ 1.Судебный прецедент

Еще со времён римского права  судебное правоположение признавалось, если оно подтверждалось несколькими судебными решениями. То, что суды в течение определённого времени следовали выработанной ими же позиции, позволяло надеяться,  что и в дальнейшем они будут её придерживаться. Проверка временем являлось лучшим доказательством обоснованности введения правоположения и гарантией его стабильности. Из такого подхода вытекало, что только несколько судебных решений могут устанавливать правоположение. В результате вырабатывалось понятие и «устоявшаяся судебная практика».

Судебный прецедент –  решение по конкретному делу,  являющееся обязательным для судов  той же или низшей инстанции решении  аналогичных дел либо служащие примерным  образом толкования закона, не имеющим  обязательной силы.

С течением времени  прецедент  не утрачивает свои силы, а переходит  из поколение в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, правомерных временем.

Юридические нормы могут  возникать (особенно если отсутствуют  по данному конкретному делу обычай и закон) в результате судебного  решения. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является должником и наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев. Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларированно более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация  правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом. Таким образом, некоторые ученые-юристы полагают, что судья должен иметь право отступить от прецедента, если найдёт его неправильным, абсурдным или несправедливым. Другая группа ученых считает, что судьи обязаны жестко следовать предшествующим решениям.