Прецедент, как источник права

Следовательно, несмотря на признание источником в странах  «общего права», судебный прецедент  не имеет  в правовой доктрине однозначной  оценки.

Нормативные методы, применимые к анализу законодательства оказываются  далеко не всегда эффективными в случае судебного прецедента, что скорее свидетельствует не о недостатках  методов, а о специфике объекта,   особенности его правовой природы, требующей иного подхода¹¹.

Судебный прецедент –  акт судейского правотворчества. Важно  отметить, что в отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) «судебное правотворчество  всегда есть побочный продукт  акта правосудия»;

2) оно «не самостоятельно»  в том смысле, что «привязано»  к основной функции судебной  власти – осуществлению правосудия;

3) оно осуществляется  в рамках закона и на основе  закона, исходящего от высшей  законодательной власти страны;

4) правотворчество Суда  в значительной мере связано  с толкованием (конкретизацией) права  и восполнением пробелов в  праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»;

6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам;

7) сами по себе они  не могут изменить или отменить  закон;

8) существуют определенные  границы или пределы судейского  правотворчества, предусмотренные  законом, которые, по мнению  некоторых исследователей, представляют  собой «стержень доктрины и  практики прецедентного права,  охватывающий сущность взаимоотношений  и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней».

Приведём пример судебного прецедента. 
Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил судебный прецедент по делу Ролисон (1977). Ролисон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не подходила для этой работы по своим физическим параметрам ( вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролисон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве. Верховный Суд США удовлетворил иск Ролисон, указав, что окружной суд ошибся, разделив дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей - их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин¹².

Акцентируем внимание на необходимости  различия понятий судебный прецедент  и судебная практика. Если прецедент – это конкретное решение, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве  составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность  и устойчивость его применения. Таким  образом, судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления  пробелов в законодательстве. При  наличии пробелов в праве, его  отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

§ 2. Административный прецедент

Понятие правового прецедента можно рассматривать в широком  и узком смыслах. В узком смысле под ним следует понимать лишь решения судебных органов по делам, вытекающим из публично-правовых отношений, а в широком, помимо указанного содержания, также и решения органов исполнительной власти по административным делам. Таким образом, судебный и административный прецеденты составляют вкупе широкое толкование понятия правового прецедента, а административный прецедент как таковой - узкое.

Судебный и административный прецеденты прямо не легализованы в  российской правовой системе. Однако в  Федеральном законе от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" урегулировано, какие вопросы законодательный орган решает посредством закона и какие - через постановления. Ч. 4 ст. 76 Конституции Российской Федерации обязывает федеральные органы считаться с тем обстоятельством, что субъекты Федерации вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации осуществляют собственное правовое регулирование. Это, однако, не снимает с компетентных федеральных органов обязанности осуществлять контроль за правотворчеством субъектов Федерации с точки зрения соблюдения ими норм, составляющих основы конституционного строя России. Федеральные органы не вправе входить в вопросы целесообразности нормативных актов, принимаемых в порядке реализации закрепленного в ч. 4 ст. 76 права, но тем самым не снимается вопрос о законности данных актов, их соответствии российской Конституции .

Административный  прецедент - это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которая имела место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. В России административный прецедент, как и судебный, не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние.

В свете вышеизложенного  можно сделать вывод, что судебный и административный прецеденты в  качестве форм (источников) права имеют  исключительное значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических  представлений о них и от качества по существу всех видов юридической  практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению таких форм права, как судебный и административный прецеденты, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

ГЛАВА 4. СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ

§ 1. Прецедентное право в России

Двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует в современной России. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - высшие суды Российской Федерации). Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу. Первая заключается в том, что высшие суды Российской Федерации (СССР) осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. То есть занимаются правоприменением, а не правотворчеством.

Вторая точка зрения исходит  из того, что судейское правотворчество  противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти - парламентом Российской Федерации. Первая и вторая позиции занимали в советской отечественной юридической литературе превалирующее место, в современной - отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст. 10 Конституции Российской Федерации). В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. "Тем не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников".

Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций - решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Поэтому следует согласиться со справедливым взглядом Р.З. Лившица, подметившего, что "государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия". Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен. Прежде всего, потому что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела, представленную в виде источника права - судебного прецедента. Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, он играет немаловажную роль на практике.

Таким образом, современное  понимание концепции теории разделения властей не предполагает "чистого" разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра.

В нынешних условиях признание  за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую "эластичность" и объективность  реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при  разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности за Конституционным Судом Российской Федерации в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует.

Признание прецедентного  характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению  пробелов в законодательстве, будет  способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние  годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она  является источником права, "что  суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо  людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред". Это никак не умаляет роли и  места Конституции Российской Федерации и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе¹³.

Председатель Высшего  арбитражного суда Антон Иванов давно  известен как сторонник широкого применения прецедента в судебной практике, но его выступление на Сенатских  чтениях в Конституционном Суде 19 марта 2012 года вновь привлекло внимание к этому вопросу. Роль судебного прецедента обсуждается среди юристов уже десятилетиями, однако по-прежнему окутана таким множеством мифов, что постороннему человеку нелегко понять, о чём, собственно, речь. Стоит развеять важнейшие мифы.

Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далёк от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления. Единственная разница с англосаксонскими странами – там некоторые отрасли права (главным образом, гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит. Правда, затем применение этих актов в свою очередь опосредуется «прецедентами толкования». В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования». Кстати, судебный прецедент – это вообще не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение». Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.