Пробелы в праве и способы их преодоления

Стоит отметить, что правоприменитель не только должен определить правовой характер рассматриваемого случая, но и знать, каковы его правовые последствия. Данную информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Можно привести следующие  причины пробелов в праве:

• упущения законодателя, его некомпетентность, недальновидность, неспособность охватить формулировками нормативно-правового акта общественные отношения, нуждающиеся в правовой регламентации;
• недостатки юридической техники, порождающие несовершенство нормативно-правового регулирования;
• отставание законодательства от постоянно развивающихся общественных отношений, следствием чего является возникновение новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали.

3.2. Правовая аналогия.

Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов и должны устраняться законодателем по мере их обнаружения.

Первый путь полного устранения пробела – принятие новой нормы. Это очень длительный процесс, так  как законодатель не может срочно  устранить все пробелы в праве, он делает это постепенно. Но весь вопрос в том, что пробелы возникают постоянно и их необходимо заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

В юриспруденции различаются  два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия  закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Необходимость применения этого приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные с ним отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях  обнаружения пробела предусмотрено  самим законодателем. Так, в части 3 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса РФ от 14 ноября 2002 года указано: «В случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)...».[3]

Необходимо уточнить, что в гражданском  праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Так часть 1 статьи 6 Гражданского кодекса РФ гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».[2]

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

• наличие общей правовой урегулированности данного случая;
• отсутствие адекватной юридической нормы;
• существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное  применение права – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

Аналогия  права – это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права. В части 2 статьи 6 Гражданского Кодекса РФ записано, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». [2]

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При  аналогии права принципы выполняют  непосредственно регулирующую функцию  и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения. Таким образом, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые  к субъектам отношений, подпадающих  под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в  период возникновения и существования данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении (например, исправно исполняющие свои обязательства по договору). «Разумность» – осознание правомерности своего поведения, «справедливость» – соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии  двух условий: при обнаружении пробела  в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Таким образом, Гражданский  Кодекс четко определяет необходимость  и способы преодоления пробелов в праве. Однако, в уголовном и административном праве аналогия не допускается. Законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом. Отсутствие возможности применения аналогии выступает здесь гарантией неприкосновенности личности, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований, ведь при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

3.3. Понятие правового вакуума

В последнее  время в юридической литературе при рассмотрении проблемы пробельности в праве все чаще используется термин «правовой вакуум». Но стоит вопрос о том, стоит ли выделять данное понятие как самостоятельное явление или это, как говорит А.А. Малиновский, «просто иное название хорошо забытого старого»?

Если исходить из концепции естественного  права, то пробелы в позитивном праве или законодательстве в широком смысле, то есть как системы источников, санкционированных, либо установленных государством в качестве общеобязательных для выполнения (законы, подзаконные акты, прецеденты, обычаи), существуют либо в виде полного отсутствия норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования, либо частичного их отсутствия.

По мнению Лазарева пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента. [10, с. 248]

Но некоторые авторы, например, придерживаются иной точки зрения и считают, что о пробеле в праве можно говорить лишь тогда, когда конкретная неурегулированность правовой нормой оказалась внутри сферы правовою регулирования. В тех же случаях, когда отношения вообще не урегулированы правом, о пробелах нельзя говорить. Например, Ф.М. Раянов пишет: «Вот уж поистине логика: нет и намека на право, а они ищут в нем пробел...» [13, с.263]

Я согласна с тем, что необходимо разделить такие понятия как «пробел в праве», то есть частичное или иное отсутствие конкретной нормы, необходимой для разрешения определенной ситуации, находящейся в сфере правового регулирования и «правовой вакуум». Для подтверждения данной точки зрения могут служить аргументы, приведённые ниже.

Общий признак, объединяющий пробел в праве (законе) и правовой вакуум, – то, что они возникают в связи с развитием общественных отношений,  то есть право изменяется вместе с изменением  общества.   И, конечно, невозможно точно прогнозировать, какое законодательство понадобится обществу через определённый срок времени.  Вследствие этого происходит отставание права от общественной жизни. По словам того же А.А. Малиновского «Этот временной разрыв между правом необходимым и правом наличным, когда общество стремительно усложняется и развивается, а право остается на месте, и является основной причиной возникновения правового вакуума».[7, с.109]   

При постепенном осуществлении  реформ в стране правовой вакуум, обычно, не возникает, так как общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования не претерпевают сильных изменений, в связи с этим незачем издавать принципиально новые нормативные акты.

При революционном пути развития и, если, при этом происходит смена политического режима, правовой вакуум неизбежен. Примером в данном случае могут служить события, происходившие в России после распада СССР. А.А. Малиновский указывает, что «одномоментно российские юристы встали перед проблемой применения норм несуществующего государства». [7, с.110] Возникла ситуация, когда появились новые общественные отношения, а норм, их регулирующих, ещё не существовало.

Таким образом, правовой вакуум есть отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать неурегулированные ранее, вновь возникшие общественные отношения, нуждающиеся в правовой регламентации.

Выделяют три направления, по которым происходили изменения в общественных отношениях и праве в нашей стране:

1. Первое направление подразумевает отмирание общественных отношений, не свойст<span class="List_0