Пробелы в праве и способы их устранения

сознательно оставил  вопрос, находящийся в поле его  зрения, открытым с  целью

предоставить его  решение течению  времени  или  отдавал  его  на  усмотрение

практики.   Необходима   теоретическая   разработка   оснований   оставления

законодателем тех  или иных вопросов без внимания.

      Пробелы  в  праве  –   это  своего  рода   дефекты   и   волеизъявление

законодателя, когда  не осознаются объектами право  регулирования  институты,

подлежащие закреплению  в праве.

      Пробелы – это  дефекты   системы  права,  когда  отсутствуют   отдельные

нормы, а возможно  и целые их совокупности. 

       2.2. Полное отсутствие необходимых  нормативных актов.

       Говорить  о  полном  отсутствии  необходимых  правовых  актов   можно,

когда       нормодатель   не   урегулировал       обособленную

совокупность  общественных  отношений,  требующих  закрепления   правом,   и

поэтому отсутствуют  конкретные нормы права.  Если  на  регулирование  каких-

либо обстоятельств  государственная  воля  проявлена,  то  можно  говорить  о

пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.1

       Пробел отличается  от  ошибки,  когда  данные  фактические   отношения

урегулированы,  но  в силу  изменившихся  условий времени,  в силу  новых

потребностей и  интересов правовое  регулирование  оказывается  неправильным.

Пробел  в  праве  есть  всегда  молчание  права.2  Правовые  последствия  не

наступают  в  случаях  квалифицированного  молчания.  Если  законодатель  не

проявил положительной  воли на их регулирование, это вовсе  не  означает,  что

он проявил отрицательную  волю.

       Основными критериями  установления  пробелов выступают:

1. Потребность  правового регулирования.

2. Не  должны  противоречить  требованиям   действующего  законодательства  и

   нормам  права.

3.  Научная   и  правовая   политика   законодателя   в   качестве   критерия

   установления  пробела.

4. Воля государства  на создание соответствующих  норм.

       О полном отсутствии норм как  о пробеле в  праве  можно   судить  и  на

основе анализа  действующих норм, если рассматривать  их в системе.  Допустим,

право регулировало некоторую  область общественных отношений,  состоящую  из

О=а+б+в. При этом право должно состоять из П=А+Б+В.1

       В ходе общественного развития  появилось  область  жизнедеятельности:

О=а+б+в+г, где – а,б,в,г - части которые взаимосвязаны,  взаимопроникают и

взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента

Г  очевиден.  Рассматривая  право  как  систему,  проникнутую  единством   и

взаимообусловленностью  в  своих  частях,  мы  должны  признать  дефектность

системы, если  по  каким-либо  причинам  отсутствует  звено,  обеспечивающее

наряду с другими  функциональную связь общественных отношений и права.

       Достижение  конечных  целей   права   затрудненно   и   эффективность

действующих  норм  снижается,  когда   полностью   отсутствует   необходимый

нормативный акт, в данном случае налицо пробел в  праве. 

         2.3.  Пробел, как неполнота действующего  нормативного акта.

       Социальная ценность права   выражается,  прежде  всего,  в   таких  его

объективных  свойствах  как нормативность и   формальная   определенность,

поэтому, если законодатель  проявил  волю  на  урегулирование  определенного

типа общественных отношений, но имеются в наличии  не все необходимые  нормы,

ощущается неполнота  издаваемых нормативных актов. О  воле законодателя  может

свидетельствовать и сам факт  издания  нормативного  акта.  Если  выраженное

намерение законодателя не во всем получило формальную определенность,  то  в

таком случае можно говорить о неполноте акта.

       Говоря о пробеле в праве как о  неполноте  действующих  актов,  (речь

идет о дефектах  в  оформлении  государством  своей  воли,   о  неполном  ее

выражении посредством юридических норм),  нельзя  констатировать   неполноту

закона, если понимать ее как несоответствие содержания,  логического  смысла

и буквального  смысла, выраженного в  его  текстуальной  форме,  устраняемого

путем  толкования.  Никакие  приемы   толкования   не   способны   устранить

действующие  устаревшие  законы,  толкование  которых  лишь  подчинено  цели

уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью  различных

приемов толкования уясняется воля законодателя, а с  помощью  расширительного

или  ограничительного  толкования   буквальный  смысл  норм   приводится   в

соответствии с действующим законодательством.

       Пробелом  в  праве  будет   такая  неполнота  законодательства,  когда

содержание  норм  права  не  дает  основания  для  разрешения  определенного

случая,  когда  ни  буквальным  текстом,  ни  его  смыслом  этот  случай  не

охватывается. Только абсолютно не ясные  и  взаимоисключающие  нормы   могут

свидетельствовать о пробеле.

      Установление пробела преследует  продолжение целей толкования  на  новой

ступени   детализации.   При   установлении   неполноты   актов   необходимо

определять,  входят  ли  фактические  обстоятельства   в   сферу   правового

воздействия.    Именно   это    и    характеризует    творческий    характер

правоприменительной деятельности. 

                       3. Способы устранения пробелов. 

       Проблема устранения пробелов  по-разному решается  в  разных  отраслях

права. Проблема пробелов в праве связана с определением  пределов  правового

воздействия  на  общественные   отношения,   с   понятием   правотворчества,

применения и  толкования права.

       При  устранении  пробелов,  необходимо  руководствоваться   следующими

понятиями и определенной процедуре.

      Любой пробел – отсутствие  или неполнота нормы в содержании  действующей

системы права. Следует  доказать,  что  имеющееся  содержание  не  охватывает

собой тех  общественных  отношений,  которые  призвана  регулировать  данная

система.

      Для  установления  пробела   недостаточно  обнаружить  отсутствие   или

неполноту  норм.  Следует  доказать   необходимость   их   существования   в

действующей системе  права.

      Необходимо установить, что факты,  призванные  быть  урегулированными,

находятся в сфере  правового воздействия.

       Под правовым воздействием понимается, в  широком  смысле,  все   формы

влияния  государства  на поведение и  деятельность  людей,  в  узком  смысле,

правовое  воздействие  –  влияние  на  общественные  отношения  через  нормы

права.1  И   в том,  и другом  случае  используются   средства   правового

характера:   основанные   на   нормах   права,    будь-то     индивидуальные

правоприменительные   акты,   акты   реализации   правоспособности.    Сфера

нормативного  правового  воздействия  по  своему  содержанию  –   это   круг

общественных отношений,  событий,  фактов  и  обстоятельств,  нуждающихся  в

правовом опосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих

нормативных актов  перекрещиваются, но не  совпадают.  Всегда  имеется  часть

общественных  отношений,  жизненных  ситуаций   и   обстоятельств,   которые

находятся в сфере  правового регулирования, не регламентированы правом.

      Таким образом, в определенный  промежуток  времени  отдельные   факты  и

отношения остаются не охваченными действующим правом, а

другие утрачивают свое  юридическое  значение,  хотя  продолжают  оставаться

закрепленными  в формально не  отмененных  актах.  В это время   реально

возникает   объективная   потребность   в   правовом   регулировании.    Она

распространяется  на данные фактические отношения, которые  входят  в  предмет

правового   регулирования,   и   охватываются   его   пределами.   Правовому

воздействию  подвергаются  лишь  те  общественные  отношения,  регулирование

которых объективно возможно, экономически и политически  необходимо.

       В   каждом   отдельном   случае   применение   действующих   норм   к

непредусмотренным ими фактам или неприменение  норм,  фактически  утративших

силу,  должно  быть  конкретно  и  четко  определено  законодательством.   В

интересах  законности  требуется четкая  регламентация условий и области

использования аналогии закона и права.

      Например, в уголовном праве  - если в  законе  не  оговорены   признаки

преступления, никто  не вправе возбуждать  дело,  так  как  в  действиях  лиц

отсутствуют   признаки  состава  преступления,  предусмотренного  конкретной

нормой уголовного закона.

      Главным  путем  устранения  пробелов  является  правотворчество.   Для

временного  устранения  пробела  предусмотрено  два  способа:       аналогия

закона  -  решение  конкретного  дела  на  основе  правовой  нормы,  которая

рассчитана на  регулирование похожих общественных  отношений,  близких по

своему значению и характеру;

      аналогия права - решение конкретного  дела исходя из принципов права   в

целом, отрасли или института данной отрасли права.  Пробелы в праве могут

восполняться путем  аналогии лишь в том  случае,  если  это  прямо  разрешено

законом. Применение аналогии  недопустимо  в  уголовном  и  административном

праве.

                      3.1. Аналогии  закона  и  права.

      В российском законодательстве  аналогия закона упоминается  всего лишь в

трех кодифицированных юридических актах, причем весьма расплывчато.

      В ст. 6 ГК РФ записано, что в  случаях, когда предусмотренные   пунктами

1 и 2 ст. 2 Кодекса  отношения прямо не урегулированы   законодательством  или

соглашением сторон и отсутствует применимый к ним  обычай  делового  оборота,

к таким отношениям,  если  это  не  противоречит  их  существу,  применяется

гражданское  законодательство,  регулирующее  сходные  отношения   (аналогия