Пробелы в праве и способы их устранения

закона).1

      Так, Панов В.С. разделяет аналогии  по отраслям права. Так, например, в

уголовном праве  аналогия   полностью  запрещена,  тогда  как  в  гражданском

праве   она разрешена. Общее признание запрета аналогии закона  в уголовном

праве как раз и доказывает концептуальную природу применения  по  аналогии.

Советское уголовное  право долгое  время  придерживалась  иных  позиций.  «Ни

один, хотя бы  и  самый совершенный, кодекс не может, само собой  разумеется,

перечислить всех деяний, которые так или иначе, в ту или  иную  эпоху  могут

оказаться социально-опасными. Основным критерием для  определения  опасности

того или иного  явления  является  правосознание  господствующего  класса…».1

Это обстоятельство в первую очередь существует потому,  что  при  применении

норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее,  чем  в

гражданском праве, и в целях   безопасности  личности,  обеспечения прав  и

свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем,  следует  отметить,  что

и  в  уголовном   праве   исключить   вероятность   возникновения   пробелов

практически не возможно.

       Юридической наукой установлено,  что  пробелы  свойственны   не  только

материальному, но и процессуальному праву. Практика  применения  гражданско-

процессуального и уголовно-процессуального законодательства  свидетельствует

об  использовании   института   аналогии   при   восполнении   встречающихся

пробелов. Так, например, если действия суда  не  предусмотрены  законом,  то

нельзя говорить об их незаконности.

      Закрепление    аналогии    непосредственно    в    нормативном    акте

свидетельствует   одновременно   о   признании   законодателем   возможности

возникновения    пробелов.  В   этом   случае,   для   преодоления   пробела

используется два  приема: аналогия закона и аналогия права. 

      Аналогия закона - это применение  к данному отношению, правовой  нормы,

которая  регулирует  похожие,  однотипные  отношения.   Аналогия   права   -

применяется  тогда,  когда  невозможно  использование  аналогии  закона,   и

означает применение к данному  случаю  общих  принципов  права  и  принципов

отрасли права, к  которой относится этот случай.

      Применение права по аналогии  не ликвидирует пробел, он только

преодолевается  в конкретном случае. Пробел в праве  может заполнить и

ликвидировать только законодательный орган.

      Так, ..."в доказательстве по  аналогии основанием умозаключения   служит

сходство  в  некоторых  свойствах  между  двумя  отдельными  предметами  или

классами предметов: из этого сходства заключают,  что  эти  предметы  похожи

друг на друга  и еще  в  каком-либо  свойстве  или  свойствах,  которые,  как

известно,  принадлежат  одному  из  них,  но  неизвестно,   принадлежат   ли

другому... "Две  вещи сходны  в  нескольких  свойствах,  следовательно,  и  в

данном свойстве" - таково доказательство по аналогии..." 1

      В ряде областей правового  регулирования применение аналогии  полностью

исключено. Так, аналогия закона и права не  применяется  при  привлечении  к

уголовной,     административной,     дисциплинарной     и      имущественной

ответственности,   что   служит   гарантией   неприкосновенности   личности,

обеспечивает  стабильность  правового   регулирования,   служит   пресечению

произвола и субъективизма.

      Следует  отметить,  что   в   некоторых   правовых   системах   понятие

пробельности права отсутствует.  В частности,   в  англосаксонской.  Здесь

судья ликвидирует  пробел в праве в процессе решения  конкретного  дела  путем

создания судебного  прецедента. 

                        3.2 Обычаи делового оборота.

       Еще одним  способом  устранения  пробелов  в  праве  являются  обычаи

делового оборота.   Гражданские отношения, кроме законов, указов  Президента

РФ, постановлений  правительства, актов Министерств, договоров,  регулируются

обычаями делового  оборота  (т.е.  обычно   предъявляемыми    требованиями),

которые рассчитаны исключительно на предпринимательские  отношения1.

       В  Гражданском  кодексе   под  обычаями  делового  оборота   понимается

сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности  правила

поведения, не предусмотренные  законодательством,  и  неважно,  зафиксировано

оно в каком-либо документе или нет.

      Обычай - это дополнительный источник  права, что вытекает из ст. 5  ГК.

Обычно предъявляемые  требования такого общего статуса в  ГК  не  получили  и,

следовательно, приравниваться к обычаю не  должны.  Вопрос  о применении  и

содержании таких требований должен решаться судом с учетом  широкого  круга

факторов, в том  числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут  складываться обычаи,  однако

такое перерастание должно быть признано практикой их применения  и  получить

свое подтверждение  в наличии признаков обычая, названных  в ст. 5 ГК.

      Для определения обычая делового  оборота необходимо наличие названных в

Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:

       а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем

содержании;

      б) широко применяемого;

      в) не предусмотренного законодательством  правила поведения;

      г) в какой-либо области предпринимательства;

      Названные  признаки,  могут   вызывать  при   разрешении   практических

вопросов  неясности,  которые  в  случае  спора  должны  разрешаться  судом.

Понятие области  предпринимательства  следует  толковать  расширительно:  это

может быть и отрасль  экономики, и отдельная ее подотрасль;  не  исключены и

межотраслевые обычаи делового оборота;  возможны  так  называемые  локальные

обычаи делового оборота, действующие  в  крупных  территориальных  регионах,

для  которых  характерно  развитие  и распространение   предпринимательской

деятельности определенного  вида (текстильной, угледобывающей и  т.д.).

       Обычай делового оборота не  обязательно  должен  быть  зафиксирован  в

письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными,  ибо

это вносит определенность  в  отношения  сторон  и  исключает  возникновение

коммерческих споров.

      В ряде статей ГК имеются  прямые отсылки к  обычаям   делового  оборота,

если отношения  сторон не определены  нормами  законодательства  и  условиями

связывающего   стороны   обязательства.   Наиболее   часто   такие   отсылки

встречаются в  гл. 22 "Исполнение обязательств"  (ст.  309,  311,  314,  315,

316), гл. 30 "Купля  - продажа"  (ст.  474,  478,  508,  510,  513),  гл.  45

"Банковский  счет" (ст. 848, 863, 867, 874),  гл.  51  "Комиссия"  (ст.  992,

998).

      Применение  обычаев  предусматривается   отдельными  нормами  и  других

действующих в  Российской Федерации актов, в частности  ст. 134,  135  КТМ,  и

может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией  международных

договоров.

       Суд  или  другой  правоприменительный   орган  обязан,   обнаружив   в

нормативном (правовом)  акте  пробел,  который не  восполняется  договором,

применить обычаи делового оборота. Они используются  не  только  в  качестве

источника права  (правила  поведения),  но  и  как  обстоятельство,  которое

должно  учитываться  при  толковании  права.    При  этом  обычай   делового

оборота, воспроизведенный в договоре,  приобретает правовую  силу  условий

договора и занимает место договора.

     4. Механизмы  устранения пробелов в праве  с точки зрения зарубежной

                                 литературы. 

       Механизмы   устранения   пробелов   в   праве    с    точки    зрения

правоприменительной практики можно условно разделить  на две большие  группы. 

       Во-первых,  это  передача  спорных,  неоднозначных  и   отсутствующих

ситуаций на  откуп  судей  и  судов,  которые  могут  как руководствоваться

определенными методологическими  институтами, так и  решать  все,  исходя  из

предельно общих  принципов построения правовой системы  страны.

       Во-вторых, возможно создание центрального  суверена,  органа  власти,

который будет  в краткий срок, знакомиться с  неохваченными  правом  вопросами

и давать свое решение, непреложно верное и истинное в  последней  инстанции.

Рассмотрим оба  способа, смешивая при этом  понятия  молчания  закона  и  его

неясности, в виду их крайней схожести.

                          4.1.  Процедуры доклада.1

       В течение своей долгой эволюции  римское право создало для   толкования

законов очень  различающиеся институциональные  механизмы.  Среди  них  можно

выделить процедуры  доклада.  Можно  процитировать  «Институции  Юстиниана».

Последние,  как это известно,  предполагали  намеренное  устранение   всех

неточностей и  споров в природе права. Предполагая  выделить случаи,  когда  у

судей  возникали  трудности  употребления  текстов,  которые   им   казались

двусмысленными,  им  предписывалось  ходатайствовать императору,  «которому

принадлежит исключительное право издавать и толковать законы».

       Во Франции абсолютные монархи,  озабоченные тем, чтобы помешать  и  не

дать  возможности  судьям  изменить  общий  смысл  своих  постановлений   их

толкованием,  предоставляли  возможность  и  обязывали  суды   и   трибуналы

обращаться к  ним с этим типом доклада.

       Силясь   уменьшить   роль   Парламента,   им   предписывалось   также

регистрировать  свои Постановления и  толковать  их  централизованным  путем.

«Гражданское постановление  о реформировании юридической системы»,  например,

гласит, что если в ходе судебного процесса, возникли какие-либо  сомнения  и

проблемы по выполнению эдиктов, его Величество предписывает судам  свободное

толкование , но также им необходимо проинформировать об  этих  случаях и о