Происхождение права

Конституция Индии1950 г. отвергла систему каст и  запретила дискриминацию по мотивам  кастовой принадлежности. В индусском  праве произошла своего рода революция, однако верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дают о себе знать и сегодня.

Обычное право основано на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения обычаев. Обычай, как уже указывалось, наиболее древний источник права, известный всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за переделами городов.

Многочисленные  народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода,  деревни),  уважение памяти предков, связь с  окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их множественность, неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

Период колонизации  Африки создал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебной системы, но принципиально не изменил образ правового создания большинства сельского населения, которое продолжает ориентироваться на прежнюю систему ценностей, поэтому современное состояние правового развития стран “обычного права” можно охарактеризовать как сложный переходный период определения путей и способов взаимодействия двух культур: законодательно-прецедентной европейской и обычно-правовой африканской.

Социалистическая правовая система.

Социалистическая правовая система  возникла в России в 1917 г. Причины  ее формирования обусловлены не особенностями  юридического сознания народа, правовой доктрины, источников и структуры  права, а марксистско-ленинской идеологией, ее принципами политического устройства общества. Главные отличия социалистической правовой системы от традиционных правовых семей лежат в сфере содержания правовых норм, которые воплотили идеи централизованного управления экономикой, преимущественного использования императивных норм, плановых регуляторов, детальной регламентации всех сфер общественной жизни, обобществления собственности, создания государственной, “общенародной” собственности как основы экономики. Национализации предприятий, банков, земли, наконец, жесткого регулирования меры труда и потребления привело к созданию социально-правовых институтов нормирования трудовой деятельности и распределения социальных благ.

Единственным  источником социалистического права  сначала являлось революционное  творчество правоприменителей, а позже – нормативные правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющего большинства населения, а затем – всего народа, руководимого коммунистической партией. Нормативные правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные (секретные полусекретные приказы, инструкции и т.д.), фактически выражали волю и интересы партийно-государственного аппарата.

Господствовало  узконормативное понимание права. Частное право уступило место  праву публичному. Для советской правовой системы оставались чужой идея господства права, основным ее принципом было “господство закона” Право носило императивный характер, было теснейшим образом связано с государственной политикой, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой карательных органов. Многие институты гражданского права, в том числе институт право собственности, приобрели публично-правовой характер, важнейшие виды хозяйственных договоров заключались и реализовывались на административно-плановой основе. В уголовном и административном праве приоритетно защищалась государственная собственность, действовали запреты на занятие частной предпринимательской деятельностью, валютными операциями, коммерческим посредничеством и т.д., предусматривались серьезные санкции за антисоветскую агитацию и пропаганду, распространение сведений, порочащих социалистический строй. Преследовались действия, противоречащие коммунистической нравственности. Упрощались процедурные реформы, ограничивались права обвиняемых и подсудимых на защиту. Результатом же стали формирование обвинительного уклона, идеологизация судебного производства, отказ от использования суда присяжных. В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовых системах государств, относившихся  к социалистической правовой семье. Они провозгласили движение по пути формирования правового, демократического, социального государства, общенародного по своей сущности. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни. Это позволяет прогнозировать сближение их правовых систем на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой как наиболее  родственной, а также восприятия некоторых достоинств прецедентного права, присущих системе “общего права”.

Лекция 25. Государство: понятия, основные признаки, теории                 происхождения.

 Подходы к пониманию  государства.

В европейских  университетах, как уже указывалось, курса “Теория государства и  права” не существует. Проблемы государства везде изучаются в рамках политологии, государствоведения, теории демократии.  Дуализм предмета современной “Общей  теории права” скорее дань традициям советской науки и учебной дисциплины “Теория государства и права”, которая основывалась на позиции этатического позитивизма. Право вполне самостоятельное, самодостаточное явление достойное иметь собственную теорию воплощенную в науку и учебную дисциплину.

И в тоже время  ни у кого не вызывает сомнений  взаимосвязь  и взаимовлияние права и государства. Попытаемся обозначить некоторые аспекты взаимосвязи теории государства, гражданского общества, правового государства с теорией права. И здесь следует, прежде всего, начать с подходов к определению государства. Их существует огромное множество, которые обычно объединяются в несколько групп.

Теологический взгляд на государство, в соответствии с которым оно создано Богом и им же предопределяется его сущность и деятельность, возникнув в древних Египте, Вавилоне, Китае. Индии сложилось в иудаизме, христианстве, исламе и ныне существует в Саудовской Аравии, ОАЭ, Непале и других государствах. Согласно этому подходу и государство и право, созданы Богом, а выступать против этого невозможно и бесполезно. Вся государственно-правовая жизнь должна сообразовываться с религиозными догмами и заветами, которые в той или иной мере базируются на человеческих ценностях, среди которых такие как свобода и независимость отсутствуют.

Классический  или арифметический подход рассматривает государство как совокупность трех элементов – власть или правление, территория, население. Закон, но не право, здесь присутствует для формализации составляющих государство.

Социологический подход – при котором государство рассматривается как часть социальной системы, как политический режим. Среди признаков государства включается и право, подразумеваемое как особая система общеобязательных норм исходящих от государства и им же охраняемая. Разброс приверженцев  этого подхода от Гоббса и Ж.Ж. Руссо до К. Маркса, Р. Энгельса и В.И. Ленина.

Юридический подход к понятию государства рассматривает государство в связи с правом как юридическое явление, юридическое лицо, участвующее в различных правоотношениях. Ныне этот подход включает в себя два направления развития: законническое или легистское, получившее в рамках позитивистского правопонимания, и правовое или либертарное в рамках непозитивизма.

Наконец, технико-кибернетический подход, где государство представлено как особая информационная система, работающая на основе прямых и обратных связей. Данный подход возник недавно, в период перехода к постиндустриальному, информационному обществу и право выполняет здесь технологическую функцию.

Различные понятия  государства возникают  тогда, когда  по-разному понимается сущность государства. И все же единым признаком для всех определений государства является понятие публичной политической власти, которая осуществляется специальным аппаратом не совпадающим со всеми членами общества, существует за счет налогов и на основе принуждения; объединяет население по территориальному признаку через публично-властные отношения, обладает верховенством на подвластной территории.

Исходя из соотношения “власть-человек” может  быть два типа такой власти. Если власть осуществляется ради  свободы  человека, защищает эту свободу и ограничено такой свободой, если подвластные свободы по отношению к власти и участвуют в ее формировании и осуществлении, то это государство. И наоборот, если власть не ограничена свободой подвластных, если она осуществляется ради самой себя, формируя и регулируя все отношения между людьми, то это не государство, а деспотия.

И здесь важно напомнить о  том, что сам термин “государство”  возник в европейской персоноцентристской  цивилизации для обозначения  публичной политической власти организованной и действующей именно в условиях персоноцентризма, где свободный человек является и целью и источником развития общества и государства.

Государство в отличие от деспотии воссоздает саму персоноценристскую организацию, вторично по отношению к обществу.  Человек нормально существует без публичной политической власти, он обладает свободой по отношению к власти. Государство здесь служит для достижения компромисса социальных сил, гарантирует собственность как основу свободы и независимости человека.

Деспотия, понимаемая как антигосударство воспроизводит ценности системоцентризма, она первична по отношению к обществу. Человек полностью зависит от власти, не обладает свободой по отношению к ней. Власть является верховным собственником всего национального богатства страны, не допуская частную собственность граждан. Она выражает только общественный интерес посредством возможности ничем не ограниченного насилия в отношении любого члена общества, любых социальных групп. Деспотии процветали в древневосточных цивилизациях (восточные деспотии), ныне они сохранены в станах Азии и Африки и характерны для доиндустриального аграрного общества.

Следует оговориться, что в чистом виде не существует ни государства, ни деспотии: государственная  власть, даже в самом демократическом обществе всегда стремиться к подавлению человека, не к выполнению обслуживающих функций, а к самообеспечению, деспотия же с тем, чтобы избежать потрясений.всегда учитывает минимальные свободы, запросы человека и воспитывает именно такие минимальные запросы.

На первый взгляд деспотия неконкурентоспособна по отношению к государству и  должна уйти с исторической сцены. Однако она оказалась живучей и способной  приспосабливаться к условиям индустриального  общества. В рамках персоноцентризма возникла новая формула деспотии – тоталитаризм, который проявился в Италии и Германии как фашизм, в СССР – как диктатура пролетариата, в Китае, Северной Корее, на Кубе – как социализм. Тоталитаризм следует признать как рецидив деспотии в персоноцентристских цивилизациях.

Понятия государства.

Все существующие дефиниции “государство” в рамках курса “Общая теория права” вполне обоснованно рассматривать исходя из существующих подходов к пониманию  категории “право”. В рамках позитивистского  типа правопонимания, где право и закон не различаются, а государственной властью считают любую организацию публичной политической власти,  создающей законы или право -- выделяют социологическое и легистское (законническое) понятия государства. В рамках непозитивистского правопонимания, где право и закон различаются, а государственной признают такую публичную политическую власть при которой человек обладает свободой -- выделяют правовое или либертарное понятие государства.

Социологическое понятие государства имеет следующие отправные положения:

-- государство  это фактические социальные отношения  властвования, не зависящие от  их сущности, это наиболее действенная  организация власти у населения,  проживающего в пределах определенной  территории;

-- государство  первично, оно предшествует закону, а законы, которые оно издает вторичны;

-- закон это то, чего желает  государственная власть которая  может быть регламентирована  законом, который в любой момент  может изменить.

К социологическому понятию государства относят  марксистско-ленинское понятие государства. Вот некоторые из дефиниций: “Диктатура есть власть, опирающаяся непосредственно на насилие” (В.И.Ленин), “Государство есть машина в руках господствующего класса для подавления сопротивления своих классовых противников” (И.В. Сталин), “Государство – это универсальная политическая организация  в обществе, обладающая особой властью и специализированным аппаратом регулятивного(в том числе принудительного) воздействия, выражающая прежде всего, но не только, интересы доминирующего социального слоя и выполняющая общие для общества задачи” (Чиркин).

Данные определения  не различают понятия “государство”  и “деспотия”.