Шпаргалка по "Теории государства и права"

Среди средств  юридической техники есть такие, которые играют важную роль в правовом регулировании общественных отношений, но оказались обойдены вниманием  правовой и в особенности —  учебной литературы. Речь прежде всего  идет об аксиомах, юридических конструкциях, правовых символах, презумпциях и фикциях.

Правовая аксиома  — положение, которое принимается  в юридической науке и законодательстве без доказательств, в силу его  убедительности, истинности.

Правовые аксиомы  как общепринятые положения — это опорные точки, кирпичики фундамента, на котором базируются и развиваются юридическая наука и законодательство.

Аксиомы представляют собой результаты мыследеятельности  человека и выражаются в понятиях и суждениях. Истинность и убедительность их проверены многолетней, а нередко и многовековой практикой. Правовые аксиомы имеют дело с юридическими явлениями и отражают их особенности. Аксиомы, выраженные и закрепленные в нормативно-правовых актах, становятся законодательными аксиомами.

Для каждой сферы юридической деятельности, каждой отрасли правоведения и законодательства характерны свои аксиомы. Для правотворчества, например, аксиомами стали правила формулирования юридических норм, изложения их в нормативных актах, опубликования, вступления в юридическую силу. Правовые аксиомы служат интересам всего населения страны, их исполнение укрепляет порядок в обществе, вводит правовую жизнь в цивилизованное русло. Задевают они интересы лишь тех людей (и эти люди готовы их опровергнуть и делают это), которые ставят себя над законом, пропитаны правовым нигилизмом и смутно различают демократию и анархию.

Презумпция (лат. praesumptio — предположение) — предположение  о наличии или отсутствии определенных фактов, основанное на связи между  предполагаемыми фактами и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом.

Существенным  признаком презумпции является их предположительный  характер. Презумпции — это обобщения  не достоверные, а вероятные. Однако степень их вероятности очень  велика и основывается она на связи между предметами и явлениями объективного мира и повторяемости повседневных жизненных процессов.

Правовые презумпции — разновидность общих презумпций. Они отражают обычный порядок  связей между предметами и явлениями  только в сфере права либо только в связи с правом. Правовые презумпции прямо или косвенно закрепляются в нормах права.

Многочисленные  правовые презумпции делятся на различные  виды.

По факту  правового закрепления презумпции бывают фактическими и законными.

Фактические презумпции в законе не выражены и поэтому не имеют юридического значения. Однако они учитываются при формировании внутреннего убеждения того лица, которое применяет право. Законные презумпции — предположения, прямо или косвенно закрепленные в законодательстве. Такова, например, презумпция отцовства, закрепленная в ст. ст. 47, 48 Кодекса о браке и семье Российской Федерации.

По сфере  действия различаются общеправовые и отраслевые презумпции. Отраслевая презумпция действует только в пределах одной отрасли права. Таково, например, предположение о компетентности вышестоящего государственного органа в вопросах, относящихся к ведению нижестоящего (подчиненного) государственного органа. Общеправовые презумпции действуют во всех без исключения отраслях отечественного права. Они превратились в своего рода общеправовые принципы.

Правовая фикция — несуществующее положение, признанное законодательством существующим и  ставшее в силу этого общеобязательным.

Фикции —  это положения заведомо неистинные. Однако они широко используются в  различных отраслях знаний. Будучи закрепленной в законодательстве, фикция становится правовой (юридической).

Необходимость фикций в отечественном праве  и в других правовых системах обусловлена  тем, что они вносят четкость и  определенность в регулирование  общественных отношений, в правовое положение личности.

Признание гражданина безвестно отсутствующим, умершим, несудимым и другие подобные обстоятельства — это юридические факты, с  которыми связано возникновение, изменение  или прекращение субъективных прав и юридических обязанностей. И всякая неопределенность в их наличии или отсутствии недопустима. Поэтому фиктивное законодательное установление и закрепление таких положений является не только оправданным, но и необходимым в правовой системе.

Преюдиция правовая – свойство вступившего в силу юрисдикционного решения (приговора суда, решения суда по гражданскому делу), состоящее в обязательности выводов данного решения относительно каких-либо фактов или правоотношений по этому делу для суда, разрешающего другое дело, связанного с первым содержательно и логически.

Билет 13    1.  Форма правления: понятие и классификация.

Форма правления  представляет собой стр-ру высших органов  гос-ной власти, порядок их образование  и распределение компетенции  между ними.

Формы правления дает возможность уяснить, что:

1. как создаются высшие органы гос-ва, и каково их строение.

2. как строятся взаимоотношения между высшими и другими органами.

3. как строятся отношения между высшими органами и гражданами страны.

4. в какой мере организ-я высших органов гос-ва позволяет обеспечить права и свободы гражданина.

По указанным признакам  формы гос-го правления подразделяются на:

- монархические

1. абсолютные

2. конституционные

3. наследственные

- республиканские (высший орган власти избирается)

- смешанные.

Монархия.

Основные признаки монархии:

1) существование единоличного главы гос-ва, пользующегося своей властью пожизненно;

2) наследственный порядок преемственности гос-ной власти;

3) монарх представляет гос-во по своему усмотрению, ему не нужно мандатов и полномочий;

4) юр безответственность монарха.

 

Монархия возникла в условиях рабовладельческого общ-ва, а при феодализме стала основной формой правления.

Виды монархий:

Абсолютная  монархия: Объединенные Арабские Эмираты, Кувейт, Саудовская Аравия – возникновение абсолютизма связано с зарождением буржуазных отн-й. Существенная черта – ликвидация или полный упадок сословных представ-х учреждений. В подчинении монарха – армия, полиция, весь демократический аппарат. На этом этапе власть в центре и на местах принадлежит чиновникам, которые могут назначаться и увольняться монархом. Гос-венное вмешательство в частную жизнь получает юридическое закрепление. На рубеже XVII – XVIII веков Россия – абсолютная монархия, до революции была Франция.

Конституционная монархия – такая форма правления, при которой власть монарха ограничена законом и представительным органом. Обычно это ограничение опред-ся в конституции, которая утверждается парламентом. Монарх не имеет права менять конституцию (Англия, Дания, Испания, Норвегия).

Конституционная монархия бывает:

- парламентарной

- дуалистической (власть разделена между парламентом и правительством)- Германия с 1871 по 1918, сейчас в Марокко.

В некоторых  гос-вах монарх возглавляет религиозное  управление страной – теократическая гос-во. (ОАЭ, Иран, Ирак).

Парламентарная  монархия (Бельгия, Канада):

1. Правительство формируется из представителей определенных партий, получивших большинство голосов на выборах в парламент.

2. Лидер партии, обладающий наибольшим количеством мест, становится во главе правительства.

3. Власть монарха отсутствует в испол-й, закон-й и судебной сферах. Законодательные акты принимаются парламентом и лишь подписываются монархом.

4. Правительство несет ответственность перед парламентом, а не перед монархом.

Республика.

Общими признаками республиканской формы правления  являются:

— существование единоличного и коллегиального главы гос-ва.

— выборность на определенный срок главы гос-ва и других верховных органов гос-ной власти.

— осуществление гос-ной власти не по своему велению, а по поручению народа.

— юр ответственность главы гос-ва в случаях, предусмотренных законом.

— обязательность решений верховной гос-ной власти на территории всей страны.

Республиканская форма правления оформилась в  Афинском гос-ве. По мере дальнейшего развития она насыщалась демократическими процедурами.

Виды республик:

1. Республика Советов (принцип разделения гос-ной власти).

2. Парламентская республика (правительство несет ответственность перед парламентом).

3. Президентская республика.

Высшей формой парламентского контроля над испол-й  властью является избрание или назначение главы гос-ва парламентом. Процедура  избрания главы гос-ва в современных  парламентских республиках неодинакова. В Германии президент избирается федеральным собранием, входящим в Бундестаг. В Италии президент республики избирается членами обеих палат на их общем заседании. При этом в выборах президента участвуют по три депутата от каждой области (их избирают местные советы). В Австралии – всеобщее, прямое избирательное право.

Глава гос-ва в  парламентской республике обладает следующими полномочиями:

- обнародует законы;

- издает декреты;

- верховный главнокомандующий.

Парламентские республики: ФРГ, Австрия, Индия, Италия, Швейцария, Испания, Ирландия.

Черты президентской республики:

1. Внепарламентский метод избрания президента и формирования правительства.

2. Ответственность правительства не перед парламентом, а перед президентом.

3. Более широкие полномочия главы гос-ва по сравнению с парламентской республикой.

Президентские республики: США, Франция.

Разнообразие  президентских республик в том, что в одних странах президент  совмещает полномочия главы гос-ва и главы правительства (Франция, Россия).

 

2.  Действие  норм права во времени, в  пространстве, по кругу лиц и по предмету. Нормы права приобретают юр.силу с момента завершения процедуры принятия и оформления того юр.акта, где они содержатся. Право действует одновременно:по предмету действия, по кругу субъектов, по времени, в пространстве. Предмет действия–общ-е отношения (полит-е, экон-е, организационные, соц-е, информационно–коммуникативные).  не включаются бытовые, духовные, нравственные отношения. Действие во времени-время действия включает в себя время (порядок) вступление в действие и время прекращения действия. Порядок вступления-законом  РФ для законов, для подзаконных фактов указом Президента РФ. Варианты:с момента подписания (вступление в юр.силу и в действия совпадают),с момента опубликования (для особо  срочных актов), спустя определенный срок с момента опубликования: 10дн-Российские газеты, Собрание законодательства. Программный носитель – Система. Для указов Президента, постановлений правительства, постановлений Верховного суда-7дн после регистрации в Минюсте по правам и свободам; с определенной даты. Приостановление действия-на основании акта равной или более высокой юр.силой на определенный срок, либо на период до принятия нового акта. Прекращение действия:окончен срок действия; принята норма, заменяющая данную; прямая отмена данной  нормы; постепенно утрачивает силу в связи с постепенным  вступлением в действие другой нормы. С понятием  времени действия связана обратная сила закона или нормы права (норма права обратной силы не имеет, и действует только  на те отношения, к-е сложились после ее вступления в действие во времени, искл.–имеет обратную силу, т.е. действует на отношения, к-е сложились до ее вступления в силу, если смягчает или ослабляет ответ-ть санкции за совершенное ранее деяние. Действия нормы в пространстве-территория, на к-й распространяется  юрисдикция данного гос-ва, включает в себя землю, недра, внутренние и территориальные воды, континентальный шельф в пределах гос.границы, воздушное пространство Нормы права действуют на территории посольств, консульств, морских и воздушных судах. В портах: воздушных, морских, действует юрисдикция стран, на территории к-х находятся эти порты, посольства. Суда подчиняются принципу экстерриториальности. Ж/д транспорт под эти исключения не попадает. Действие по кругу субъектов определяются: политико-правовым состоянием субъекта (гр-не, лица без гражданства, ино.гр-не, беженцы, иммигранты), возраст, пол (нормы права м.б. на всех, или специально ориентирова на лиц м. или ж. пола), физическое состояние, профессиональная принад-ть (необходимое условие: наличие определенного образования). Особенности для организаций:- юр.л;- неюр.лица;-формы организации (ООО,ОАО,АО,учреждения, пол-я партия, общ-е объединение, меж/н организации);- наличие определенного вида деят-ти (лицензирования);- объем реализации услуг или товаров.По кругу субъектов действует принцип экстерриториальности-дипломаты, консульства, посольства, главы государств не несут ответ-ти по нормам права в стране их пребывания. В случае нарушения правил, физические лица высылаются из страны, а организации либо предупреждаются, либо их деятельность прекращается.

 

3.  59. Понятие законности. Соотношение законности, легитимности и демократии.

Законность  и легитимность власти — однопорядковые, но не тождественные понятия. Власть, имеющая законные основания на господство в обществе, в результате своей неэффективной политики может утратить доверие граждан и стать нелегитимной.

Законность  и правопорядок наряду с политическими, экономическими и социальными факторами  зависит от правосознания и правовой культуры в обществе.

Негативно сказываются  на законности такие проявления, как:

- правовой нигилизм (отрицательное отношение к праву, непринятие его общеобязательных свойств),

- правовой идеализм или апологетика права (завышенная оценка механизма правового регулирования без учета социальных, экономических, политических факторов). По сути сводится к формуле: примем закон – решим проблему в обществе.

    И  правовой нигилизм, и правовой  идеализм препятствуют лигитимности  права в обществе и ведут  к снижению уровня законности и правопорядка.

     Для  законности необходимо два условия:

1. Наличие справедливых, целесообразных, научнообоснованных и реальных правовых норм (содержательная сторона).

2. Их выполнение (формальная сторона).

Принципы законности:

- единство законности (понимание и применение правовых предписаний должно быть одинаковым для соответствующих категорий субъектов на территории страны);

- верховенство  Конституции и закона (нормативно-правовые  акты, другие источники, индивидуальные  правовые акты, локальные акты, акты  применения норм права должны  соответствовать конституции и  закону, как по содержанию, так  и по форме). Пример – норма  договора, противоречащая закону, является недействительной, ничтожной с момента ее принятия;

- гарантированность  прав и свобод человека, гражданина, иных субъектов права;

- связь законности  с культурой (от культуры зависит  состояние законности, с другой  стороны законность является показателем уровня культуры общества);

- связь законности с целесообразностью (обход закона в целях выгоды субъекта недопустим, целесообразность должна укладываться в рамки правовых предписаний);

- часть 1 ст.49 принцип презумпции невиновности (и виновность в совершении дисциплинарных проступков и административных проступков должна быть доказана в законном порядке и установлена во вступившем в силу акта).