Теория видимости в праве

Теория видимости права для недвижимости нашла свое яркое отражение в проекте Гражданского уложения Российской империи: собственником недвижимости или обладателем иных вещных прав на недвижимость считался только тот, кто был внесен в поземельные книги. Соответственно право, добросовестно приобретенное от лица, внесенного в поземельные книги, обладало бесповоротностью. «Право собственности и иные вотчинные права, приобретенные от лица, записанного в вотчинной книге собственником имения, если в книге не значилось отметки об обеспечении права собственности другого лица, остаются в силе, хотя бы по судебному решению было впоследствии признано, что имение не принадлежало тому, кто его продал или установил на нем вотчинные права» (ст. 745). Исключения составляли только случаи безвозмездного или недобросовестного приобретения недвижимости. Подобной нормы нет в современном российском праве.

Как обычно и бывает, среди сторонников теории видимости права и доверия к внешнему фактическому составу имеются сторонники ограничения его применения. В числе других авторов, проводящих эту мысль, можно назвать Эрнста Якоби10, А. Тура11, Павла Эртмана12.

В советской юридической литературе отрицательное отношение к теории видимости права проводит в своих работах о ценных бумагах М.М. Агарков.

Он отмечает, что «теория видимости права заслуживает весьма серьезного внимания. Она не только стремится объединить в единое целое все учение о ценных бумагах, но также и связывает его с многочисленными другими отделами частного права, как, например, с вопросом о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теорией сделки, представительства, давности, со многими положениями ипотечного права и др. ...»13.

Вместе с тем М.М. Агарков отрицательно относится к теории видимости права в ее целом: «...Она вызывает и не может не вызывать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит, является парадоксальным и мало естественным. Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней видимости права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе как некоторое положительное начало, которое должно быть воспринято и последовательно проведено в законе....».

Но тем не менее теория видимости права имеет место быть и применяется в гражданском обороте как в России, так и в зарубежных странах.

1.2. Содержание теории видимости права

Одной из наиболее распространенных теорий обоснования необходимости защиты добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя является теория публичности или иначе - доверия к внешнему фактическому составу или теория защиты видимости права. Высказанные в некоторых случаях одним и тем же автором, в других - разными лицами, - эти теории представляют собой различные формулировки одной и той же мысли, являются, вместе взятые, единой теорией – теорией защиты видимости права.

Еще Буржон (1747 г.) считал, что для третьих лиц владение является лучшим указателем для того, чтобы решить, что настоящий владелец является собственником, так как обычно движимые вещи находятся во владении собственника14. При этом Буржон добавляет: «Какой другой указатель можно взять, не впадая в заблуждение».

Старейший проект Австрийского гражданского уложения, так называемый Codex Theresianns (1766), в исключительно широком объеме проводил принцип публичности в отношении прав на движимости. В нем сказано, в частности (45, п. 8), «что порок неправомерного обладания вещью, который не бросается в глаза и не может быть известен третьему лицу, никоим образом не должен поражать самую вещь»15.

Излагая эту теорию, Вельшпахер очень удачно формулирует: «Обратное истребование движимости допустимо по отношению к третьему лицу только, если недостаток в праве ауктора был объективно очевиден; настоящая Gewere может быть сломлена только ей противостоящий публичностью недостатка права»16.

У Герберта Мейера принцип публичности непосредственно увязывается с теорией видимости права17. Владение движимой вещью дает предположение в пользу материального права, легитимацию на него. Так как каждый может его распознать и знать, каждый должен его рассматривать как внешнюю форму обнаружения права, как факты, которые имеют в свою пользу видимость права. Пока эта видимость не сломлена, до тех пор правом должно считаться то, что кажется правом. Видимость имеет силу сделаться действительностью. Бывают случаи, когда власть внешних фактов сильнее внутренних, скрытого абстрактного права.

В том же смысле высказывается Рене Демог: «Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право»18.

Таким образом, сторонники этой теории, как говорит Вельшпахер, намеренно возвращаются на поверхность, в некотором подобии с правом примитивных ступеней культуры. Это устремление к поверхности, к внешнераспознаваемой стороне правовых явлений обусловливается сознательной тенденцией к обеспечению безопасности оборота.

В русской юридической литературе эту точку зрения поддерживал И.А. Покровский: «Усвоение принципа «H.m.H.w.» для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к внешним фактам... В обороте на движимость все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником... Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота, то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота в свою очередь повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу»19.

С тех же позиций защищает принцип доверия к внешнему фактическому составу Крюкман:

«Ради истинного права мы защищаем при известных обстоятельствах также и мнимое право и даем ему принудительную осуществимость истинного права, так как иначе мы были бы вынуждены отказать в ней истинному праву. В конкретном мнимом правопритязании мы защищаем конкретное истинное правопритязание...»20 .

По мнению Крюкмана, «...видимость права всегда конкретна и осуществление этой конкретной видимости права желаемо правопорядком и оттого является осуществлением самого правопорядка»21.

Интересно отметить, что Крюкман признает, что видимость права как объект правовой защиты не является исключительным достоянием германского права. Напротив, она необходима всякому праву, так как без нее нельзя обойтись.

Известна она была и римскому праву, где она защищалась институтами краткосрочной приобретательной давности и публициевым иском.

Таким образом, добросовестное доверие к внешнему фактическому составу по общему правилу пользуется поддержкой правопорядка.

Одним из виднейших представителей теории видимости права является также Эрнст Якоби, который в ряде своих исследований разработал эту теорию главным образом применительно к учению о ценных бумагах в связи с общим учением о волеизъявлениях22.

При рассмотрении вопроса о юридическом эффекте волеизъявления, автор указывает, что изъявление, будучи лишь выявлением воли во вне, действует ради выраженной в нем воли. Однако в определенных случаях изъявление действует само по себе. Следует вскрыть основание такого самостоятельного действия изъявления как такового. Это основание ясно само по себе: оно покоится, естественно, на том, что адресат волеизъявления нормально должен верить, что изъявление и желание совпадают по содержанию. Волеизъявление связывает изъявляющего потому, что он намеренно и сознательно вызвал это доверие. Разумеется, защищается лишь доверие, оправданное положением вещей и приуроченное к действию другого лица. «Должно быть налицо изъявление, не только могущее вызвать доверие, но в то же время относимое к действию изъявляющего лица», - утверждает Якоби.

Из этих соображений Якоби выводит принцип доверия к внешнему фактическому составу, обладающему известной неполнотой, не бросающейся в глаза лицу, обосновывающему на нем свои права, но «по правилам жизни» создающему видимость полноты. Так противостоят друг другу право и видимость права23. Последняя действует потому, что налицо имеются такие элементы фактического состава, которые в своей совокупности дают основание предположить наличие  всех элементов данного фактического состава. В процессе они обосновывают доказательственную презумпцию, которая является, по мнению Якоби, функцией видимости права в области процесса.

Такова видимость права в широком смысле слова. Она порождает лишь фактическую доказательственную презумпцию, поскольку возникает судебный спор.

В отдельных случаях эта презумпция снабжается неопровержимостью, становится юридической презумпцией. Создается таким образом «действующая видимость права». Однако видимость права становится «действующей», как отмечает Якоби, лишь поскольку особые нормы права снабжают ее таким действием24.

Таким образом, Якоби не считает видимость права самостоятельным правооснованием. Таковым она становится лишь на основании специального предписания закона. Отсюда следует сделать вывод, что основания, приводящие к изданию таких норм, могут быть различными, хотя в результате все эти нормы, так или иначе, узаконяют доверие к внешнему фактическому составу.

Попытку обобщенного охвата случаев видимости права, приравненной по своему эффекту к действительно существующему праву, дает также Отто Фишер.

Прилагая учение о видимости права к отношениям, связанным с поземельными книгами, О.Фишер отвергает упрек в несправедливости приобретения от несобственника, числящегося собственником по поземельным записям. По большей части действительный собственник сам виноват в допущении или сохранении известного расхождения видимости права с действительно существующим правом. К тому же внешняя видимость (книжная запись) обычно соответствует действительно существующему праву25.

Видимость права в отношении движимых вещей обеспечивается более естественным образом владением, то есть внешним фактическим господством, осуществляемым или непосредственно самим владельцам, или через другое лицо (так называемого посредника во владении, слугу для владения).

Третьи лица, которые не имеют возможности распознать несоответствие видимости права действительно существующему праву, могут приобрести право собственности, залоговое право и т.п. через отчуждение или обременение со стороны мнимоуправомоченного лица.

Впрочем, в отношении движимых вещей опасность лишиться таким путем своей вещи создается для собственника, если он сам выпустил вещь из своих рук и доверил ее другому лицу, создав по собственной воле (и на собственный риск - следует добавить) несовпадение права и видимости права.

О. Фишер, впрочем, отвергает предложенное многими старыми авторами оправдание этого ущемления прав собственника ссылкой на вину, в частности, неосторожность или небрежность последнего. Он считает более правильным говорить о создании повода для заблуждения третьего лица.

О. Фишер, как и Э. Якоби, обращает внимание на доказательственное значение видимости права, перелагающей последствия недоказанности (так, он формулирует так называемое распределение бремени доказывания) на правообладателя, опровергающего видимость права. Разумеется, эта проблема исчезает, когда видимость права приводит к закреплению действительного права за приобретателем от мнимого управомоченного.

Стремление к возведению учения о видимости права на уровень универсального правового института особенно ярко сказалось у Губерта Нэндрупа. Он считает видимость права важнейшей проблемой современного права26. Значение ее для юриспруденции он сравнивает со значением радия для естествознания.

Почти все правовые институты этот автор рассматривает с точки зрения наличия видимости права, а не доказанности действительно существующего права. Таким образом, весь правопорядок обращается у Нэндрупа в мир призраков, кажущееся заслоняет от него реально существующее. Защита иллюзий приобретает у него самостоятельное значение, отрывается от защиты реально существующих прав, становится самоцелью.

Таким образом, мы видим различные точки зрения как на саму теорию видимости права, так и на возможность ее применения в гражданских правоотношениях.

Юридический эффект видимости права может санкционировать только правопорядок, нормы которого воспринимают как должное соответствие видимости материально-правовому положению, если обычным поводом видимости, т.е. обычным эмпирическим свидетельством такого положения, является определенный законом типовой фактический состав. Как утверждает Черепахин Б.Б.: «В соответствующих случаях видимость правомочий отчуждателя приравнивается к действительному правомочию в глазах добросовестного приобретателя и именно ради его добросовестности»27. Признание подобного соответствия – утверждает далее Б.Б.Черепахин - всегда простая презумпция, о достоверности которой может идти речь постольку, поскольку не установлено несовпадение между кажущимся и действительным материально-правовым положением. Действие рассматриваемой презумпции предполагает прямое признание законом определенного типового внешнего факта (состава) достаточной легитимацией отчуждателя в глазах приобретателя и прямое признание законом действительности приобретения права собственности по сделке с неуправомоченным отчуждателем, если добросовестность приобретателя основана на указанной легитимации28