Ипотека

      Таким образом, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в  договоре об ипотеке с указанием  его суммы, основания возникновения  и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения⁴⁴. В договоре об ипотеке указываются все существенные условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого предоставляется ипотека. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. В силу п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

      Соблюдение  формы договора является одним из важнейших условий признания  действительности любого договора. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ установил приоритет  норм Закона об ипотеке и закрепил общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, которые применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

2.2. Форма договора  залога недвижимости

      Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ⁴⁵ отменена обязательная нотариальная форма договоров об ипотеке. Простое сравнение абз. 1 и 3 п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке в ранее действовавшей редакции ("Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации... Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность") и редакции, действующей в настоящее время ("Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации... Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность"), показывает, что законодатель нотариальное удостоверение договоров об ипотеке посчитал излишним и удовлетворился лишь обязательным соблюдением правила о государственной регистрации этих договоров. Такой крутой поворот может быть объяснен чем угодно, но собственно к праву никакого отношения не имеет. Тем не менее он порождает проблемы и юридического характера, что, по нашему мнению, требует специального рассмотрения. Анализ норм ГК РФ о форме сделок (ст. 158 - 165) показывает, что они имеют не столько формальное значение, сколько устанавливают некие дополнительные и строго определенные законом гарантии прав участников гражданского оборота: чем сделка значительнее, сложнее, тем форма, в которой она совершается, должна быть более квалифицированной. Конструкция § 1 гл. 9 ГК РФ (главным образом ст. 158 - 165) создает впечатление (вероятно, в том числе и у самого законодателя), что той же цели, защите прав участников гражданского оборота, служит и требование государственной регистрации некоторых видов сделок. Более того, процедура этой государственной регистрации - наиболее совершенный способ защиты этих прав. Логика последних изменений в п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке еще раз засвидетельствовала, что законодатель действительно считает, будто институт государственной регистрации сделок их нотариальное удостоверение делает просто излишним. С этим согласны и некоторые цивилисты⁴⁶. Впрочем, можно отметить и противоположные мнения⁴⁷. В целом же складывается впечатление, что у цивилистов-ученых отношение к этому нововведению в общем-то более осторожное, чем у юристов-чиновников.

      Нам же тезис об особой роли института  государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в обеспечении прав участников гражданского оборота, о его преимуществах перед нотариальной формой сделок представляется основанным на недоразумении. Или (что всего вероятнее) на откровенном лоббировании присутствия государственных структур в гражданском обороте. То есть на проявлениях этатизма в действующей правовой политике. Некоторые авторы говорят даже о нарастании в ней (правовой политике) элементов авторитаризма и (или) тоталитаризма⁴⁸, в действительности же государственная регистрация вещных прав на недвижимое имущество и некоторых сделок с ним не имеет никакого отношения к обеспечению прав участников гражданского оборота. И уж вовсе никаких преимуществ перед нотариальной формой сделок. Чтобы согласиться с этой точкой зрения или отвергнуть ее, достаточно сравнить функции двух правовых институтов: нотариата и государственной регистрации. Нетрудно заметить некоторый параллелизм в их деятельности, который объясняется главным образом тем, что оба они действуют в сфере бесспорной гражданской юрисдикции. Однако несложно обнаружить и различия в способах исполнения этих функций⁴⁹.

      Так, предупредительно-профилактическая функция  присуща обоим правовым институтам, но реализуется по-разному. Органы государственной регистрации имеют дело только с уже заключенными сторонами сделками (точнее - подписанными договорами, но часто и исполненными, хотя бы частично) и имеют возможность предупреждать споры только путем отказа в государственной регистрации договоров, перехода прав и прав собственности на недвижимое имущество в случае тех или иных нарушений действующего законодательства. Нотариат же самим своим существованием ориентирован на предупреждение споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения. Количество гражданско-правовых споров, таким образом, наиболее существенно снижается именно на стадии нотариального удостоверения сделок, а не их регистрации. Оба института облегчают рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, но тоже по-разному. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации "государственная регистрация является единственным доказательством зарегистрированного права". По сути дела, это не что иное, как банальная тавтология: государственная регистрация сделки и (или) права свидетельствует о том, что государственная регистрация сделки и (или) права осуществлена. И все. То есть само по себе наличие государственной регистрации вовсе не свидетельствует о законности сделки, об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о ее недействительности (ничтожности или оспоримости). Если в суде будет доказано, что стороны (или хотя бы одна сторона) действовали при совершении сделки с целью, противной основам правопорядка, или без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, или с целью прикрыть другую сделку, или под влиянием заблуждения, или под влиянием обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств, зарегистрированные сделка, переход права и право будут признаны недействительными, а их регистрация будет отменена.

      Анализ как самого Закона о госрегистрации, так и подзаконных актов, принятых в его развитие, показывает, что система государственной регистрации направлена на выявление только сделок, не соответствующих по каким-то формальным основаниям закону, и лишь тех обстоятельств, которые могут быть обнаружены анализом документов, сопровождающих сделку, но отнюдь не действительных намерений сторон.

      Нотариальное  же удостоверение сделки ориентировано  на выявление отсутствия всех оснований  ее возможной недействительности. Более того, нотариальные акты в силу содержания обязанностей, выполняемых нотариусом, имеют особую доказательственную силу, позволяют суду выявить истинную волю сторон, менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, пусть даже прошедшие государственную регистрацию.

      Существеннейшая разница между двумя рассматриваемыми органами в содержании страхования  риска. В силу требований ст. 17 Основ  нотариус несет особую, при определенных условиях, и личную имущественную (но только занимающийся частной практикой) ответственность перед клиентами за сделки, признанные судом недействительными. Статья 31 Закона о госрегистрации предусматривает ответственность органов регистрации несоизмеримо в более ограниченных случаях: "...за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей... а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный... отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав". Правореализационную функцию нотариата традиционно подразделяют на исполнение, использование, соблюдение и применение права. Правомерным представляется продолжить наше сравнение и в этих сферах деятельности.

      Участие обоих органов в правореализационной деятельности происходит различными путями, но главным образом путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, совершающих сделку, и посредством исполнения, использования и соблюдения требований юридических норм материального и процедурного характера. Поскольку компетенция и правомочия каждого из рассматриваемых органов различны, правореализационная функция осуществляется ими по-разному. Так, органами государственной регистрации она исполняется пассивными способами: участвовать непосредственно в имеющих правовое значение действиях участников гражданского оборота, выяснять их действительные намерения, помогать им выбирать наиболее оптимальные пути и способы достижения их целей они не могут, да и не управомочены на это. Наиболее ярким показателем такого характера компетенции органов государственной регистрации является Административный регламент..., утвержденный Приказом Минюста РФ от 14 сентября 2006 г. N 293, где все эти действия детальнейшим образом регламентированы и стандартизированы. Отсюда совершенно естественно, что для сотрудников этих органов наиболее приемлемы и столь же стандартно оформленные правоотношения их клиентов. Текст договора, в котором права и обязанности сторон индивидуализированы применительно к конкретной ситуации, психологически вызывает неприятие: в нем нужно разбираться, осмысливать, соотносить с требованиями действующего законодательства и т.д. Установка же нотариуса иная, она направлена именно на индивидуализацию, но никак не на стандартизацию сделки. Именно поэтому (но не только поэтому) столь популярными в среде сотрудников органов государственной регистрации с самого начала их деятельности стали договоры в простой письменной форме, представляющие собой бездумную перелицовку примитивных образцов.

      Как нотариату, так и органам государственной  регистрации свойственно исполнение и правоохранительной функции. В  качестве публично-правовых институтов они в пределах своих полномочий и присущими им средствами обеспечивают законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота, снижая тем самым уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. Поскольку сфера и возможности обеспечения законности совершаемых сделок, защиты прав их участников у нотариата существенно шире, постольку для участников гражданского оборота его деятельность объективно предпочтительнее.

      Зато  органы государственной регистрации  имеют более широкие возможности  в исполнении фискальной функции, тоже частично свойственной нотариату. Исходя из особенностей публично-правовой природы этих двух органов, следовало бы сосредоточить ее только в органах государственной регистрации. Наше сравнение можно продолжить анализом тех функций, которые отражают содержание и специфику деятельности нотариата и органов государственной регистрации. Применительно к нотариату их связывают с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью. Если присмотреться, то и в этой их части правомерно проводить параллель с органами госрегистрации. И тоже с учетом их специфики. Правоустановительная функция нотариата обычно усматривается в необходимости установления определенных юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Но такая же обязанность лежит и на государственном регистраторе. Впрочем, поправимся, единственное, что устанавливает регистратор, - это наличие оснований для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и (или) сделки с ним. Если же быть совершенно точным - отсутствие оснований для отказа в такой регистрации. Правоустановительная функция нотариуса по своему содержанию существенно богаче. Логика нотариальных действий вообще иная. В интересующем нас аспекте она заключается в установлении всей совокупности фактов, дающих основания для заключения сторонами сделки.

      Удостоверительная функция как государственного регистратора, так и нотариуса заключается  в полномочиях обоих придавать  от имени государства юридическим  действиям участников гражданского оборота определенный правовой характер. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках как регистрационной, так и нотариальной удостоверительной процедуры придает им строго определенный характер. Причем разный: каждый из этих органов устанавливает необходимый и соответствующий содержанию выполняемой ими функции фактический состав и принимает соответствующее правовое решение. При этом следует иметь в виду, что в точном соответствии со ст. 20 Закона о госрегистрации при реализации удостоверительной функции регистратора может быть отказано в государственной регистрации лишь прав на недвижимое имущество, но никак не сделок с ним. То есть любой договор, подлежащий государственной регистрации, должен быть зарегистрирован. Даже если он не соответствует закону. Даже если он предусматривает продажу чужого имущества. Или имущества, уже проданного по другому договору. Отказано же может быть лишь в регистрации прав, вытекающих из такого рода договоров. Не предоставляет права (и не содержит обязанности!) отказать в государственной регистрации договора об ипотеке и ст. 21 Закона об ипотеке - лишь основания для отказа в регистрации самой ипотеки.

      В свете сказанного выше охранительная  функция органов государственной  регистрации становится если не эфемерной, то весьма и весьма ущербной. В самом деле логика юридических норм, регулирующих сделки с недвижимым имуществом, ориентирует каждого осмотрительного участника сделки на то, чтобы сначала зарегистрировать сделку (т.е. подождать, когда она вступит в законную силу), а уж потом приступить к исполнению обязательств, взятых на себя по этой сделке. И в каком положении окажется этот осмотрительный участник сделки? Добавим также, что охранительная функция органов государственной регистрации осуществляется только на заключительном этапе сделки, а нотариата - на всех этих этапах.

      Юрисдикционная  функция вытекает из роли как органа государственной регистрации, так  и нотариата как органов гражданской  юрисдикции. При этом оба они осуществляют одновременно все формы юрисдикционной деятельности: они занимаются одновременно и оперативно-исполнительной, и правоустановительной деятельностью. Особенностью юрисдикционной деятельности регистраторов и нотариусов является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Совокупность изложенного выше позволяет сделать вывод о том, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним не предназначается, да и не может заменить нотариат, каждый из них занимается своим делом и своими методами. Неосновательность утверждений о какой-то особой роли органов государственной регистрации в гражданском обороте, похоже, становится очевидной. Приходит понимание того, что казуистичное, изменчивое и противоречивое российское законодательство требует особой правовой защиты участников гражданского оборота, столь значимого его фрагмента, как оборот недвижимого имущества. Действующее законодательство таково, что даже специалист в области гражданского права, но без специальных навыков в оформлении сделок с недвижимым имуществом, не сможет реализовать свои права без посторонней помощи. И очень важно, кто эту помощь ему будет оказывать - признанный по особой процедуре специалист (нотариус) или любой, кто отважится объявить себя таким специалистом.

      В связи с этим предложения возложить  полную имущественную ответственность  за сделки с недвижимостью как  на нотариусов (нотариально удостоверенные), так и на органы государственной регистрации (совершенные в простой письменной форме и зарегистрированные) представляются обоснованными⁵⁰. Отмену же обязательного нотариального удостоверения договоров об ипотеке лучше всего было осуществить только после реализации этих предложений.