- необоснованного отказа залогодержателю  в проверке заложенного имущества.  Если в удовлетворении такого  требования отказано либо оно  не удовлетворено в предусмотренный  договором срок, а если такой  срок не предусмотрен, в течение  одного месяца залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке;

      - если право собственности залогодателя  на имущество, являющееся предметом  ипотеки, прекращается по основаниям  и в порядке, которые установлены  федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение (ст. ст. 35, 39 и 41 Закона об ипотеке).

      ГК  РФ в ст. 351 также предусматривает перечень оснований, по которым залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, например в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, а именно если предмет залога погиб или поврежден, а залогодатель в разумный срок не восстановил предмет залога или не заменил его другим равноценным имуществом. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено - обратить взыскание на предмет залога, например в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге. Данное требование действует при наличии п. 3 ст. 38 Закона об ипотеке: "Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила". Закон об ипотеке не содержит механизма надежного обеспечения выполнения данных условий. Так, например, "законом залогодержателю не дано право требовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, и обращения взыскания на заложенное имущество, если залогодатель вселил в заложенную квартиру членов своей семьи, предварительно не взяв с них нотариально удостоверенное обязательство освободить квартиру в случае обращения на нее взыскания. Поэтому залогодержатель должен настойчиво добиваться для себя указанных прав посредством включения необходимых записей в договор об ипотеке, активного использования своего права на проверку заложенного имущества" и т.п. По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение (п. 3 ст. 50). Но при этом указы Президента Российской Федерации не должны противоречить Гражданскому кодексу РФ.

      В соответствии со статьей 28 Закона "О  залоге" перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается Гражданским  процессуальным кодексом Российской Федерации. Лица, имеющие основанное на законе или договоре право пользования заложенным имуществом (арендаторы, наниматели, члены семьи собственника жилого помещения и другие лица) или вещное право на это имущество (сервитут, право пожизненного пользования и другие права), вправе участвовать в рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество. Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса. С позиции кредиторов анализируется п. 2 ст. 350 ГК, который по просьбе залогодателя предоставляет право суду решение о продаже с публичных торгов (обращение взыскания на заложенное имущество) отсрочить на срок до одного года. Что касается коммерческих кредитных организаций, то их критика перечисленных норм вполне объяснима. Никто не может требовать от последних благотворительности и решения за их счет насущных социальных государственных проблем. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. К сожалению, позиция, защищающая права залогодержателей, в науке и публикациях также преобладает. В таком же направлении развивается и законодательство. Жилищный кодекс РФ, являющийся ключевым нормативным правовым актом в пакете принятых в декабре 2004 года 27 законов, формирующих законодательную основу программы законодательного обеспечения рынка доступного жилья, декларирует, что жилье неприкосновенно. "Никто не может быть выселен из жилого помещения без судебного решения или ограничен в праве пользования им..." Однако Гражданским кодексом РФ (п. 4 ст. 292 (в ред. ФЗ от 30 декабря 2004 года N 213-ФЗ)), Федеральным законом от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (п. 3 ст. 77) ограничение на обращение взыскания на заложенное жилое помещение теперь предусмотрено только на такое жилище, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц.

      Нормы предыдущих редакций указанных законов  запрещали отчуждение жилого помещения  без согласия органа опеки и попечительства, в котором проживали несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно  дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагивались права или охраняемые законом интересы указанных лиц. Тем самым под защитой находилась значительная часть несовершеннолетних, проживающих в неблагополучных семьях, не только находящихся под опекой или попечительством. Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" также в корне изменена статья 78 Закона об ипотеке. Теперь обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника. Главным критерием для применения данной нормы является только то, чтобы "такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры". Аналогичные изменения внесены в п. 2 ст. 292 ГК РФ. Указанный Федеральный закон (абз. 1 п. 1 ст. 78) допускает обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру, их реализацию и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, за нарушение обеспечения возврата кредита или целевого займа (не только если каждая из трех просрочек в течение года незначительна), предоставленных банком на капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение жилого дома или квартиры. Между тем действующий пункт 2 ст. 348 ГК РФ (как и статья 54 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)") предусматривает, что "в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества". Есть все основания внесенные изменения рассматривать как отказ от важной конституционной, социальной гарантии граждан, обращение залогодержателем взыскания на заложенные жилой дом или квартиру даже за самое незначительное нарушение и прекращение права пользования ими залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире. Прежние редакции норм указанных законов предоставляли возможность суду при выселении нетрудоспособных и несовершеннолетних членов семьи собственника жилого помещения и защиты залогодателя принимать во внимание все обстоятельства дела.

      В свое время императивную норму с  таким содержанием в Указе Президента РФ "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" от 28 февраля 1996 года N 293 (в ред. Указа Президента РФ от 9 июля 1997 года N 710), ныне возрожденную, обоснованно критиковал Б.М. Гонгало: "Вряд ли указом Президента Российской Федерации могут вводиться такие нормы. Указы, регулирующие отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования, не должны противоречить Гражданскому кодексу и иным законам (п. 3 ст. 3 ГК). Не требуется обстоятельного исследования, чтобы сделать вывод о противоречии приведенной нормы гражданскому законодательству".

      Обращение взыскания на заложенный жилой дом  или квартиру и реализация этого  имущества стали служить основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, даже если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением (п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке). Недопустимо такое положение, когда залогодатель, который до вступления в программу ипотечного кредитования был собственником старого жилья либо внес 30% собственных средств, несколько лет выплачивал кредит, ущемляя и ограничивая себя и семью, в результате оказывается на улице. Ничего не меняют п. 2 ст. 95 и п. 2 ст. 106 ЖК, предусматривающие возможность предоставления жилого помещения для временного проживания в домах так называемого маневренного фонда гражданам, для которых взысканное жилое помещение является единственным пригодным для проживания. ЖК РФ установил нереальное время для решения жилищной проблемы - "до завершения расчетов с гражданами, утратившими жилые помещения в результате обращения взыскания на них". Кроме того, теперь по ЖК РФ (в ред. от 29 декабря 2004 года N 188-ФЗ) "в случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения также не сохраняется, если иное не установлено соглашением между собственником и бывшим членом его семьи" (п. 4 ст. 31). При обращении взыскания на заложенное жилище залогодатель - собственник жилища не должен лишаться правомочий собственника. Руководствуясь конституционными, гражданско-правовыми нормами Российской Федерации, залогодатели должны иметь право самостоятельно определять судьбу своего жилища, то есть применять весь спектр правомочий собственника, в частности продать, переуступить свои права, обменять залоговую недвижимость на другое жилье и др.

      В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК РФ ипотека  здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Следующий пункт ст. 340 ГК РФ изменен Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации". Теперь при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. А при наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящееся или возводимое на земельном участке здание или сооружение, принадлежащее залогодателю, заложено тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора решение принимает суд.

      Если  ипотека установлена на земельный  участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его  продаже с публичных торгов к  приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК РФ, ст. 66 Закона об ипотеке). Если здание или сооружение, принадлежащее залогодателю земельного участка, находящееся или возводимое на этом земельном участке, заложено тому же залогодержателю, право залогодателя распоряжаться этим зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на это здание или сооружение к другим лицам определяются правилами главы VI Закона об ипотеке.

      3.2. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

      Использование залогодержателем внесудебного порядка  обращения взыскания на заложенное имущество позволяет ускорить и  упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а также  существенно сократить расходы по обращению взыскания, которые возлагаются на сторону, проигравшую в судебном разбирательстве. При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке на залогодателя возлагается бремя судебных расходов и расходов по реализации имущества (эти расходы возмещаются за счет стоимости заложенного имущества). При этом обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в одних случаях запрещено действующим законодательством, а в других случаях такая процедура допустима, но ее реализация связана с выполнением сторонами ряда условий, установленных в ст. 55 ФЗ «Об ипотеке».

      Для того, чтобы соглашение об обращении  взыскания на заложенное имущество  во внесудебном порядке было действительно (и не могло быть впоследствии признано судом недействительным), оно одновременно должно соответствовать следующим требованиям:

      1. Соглашение заключено сторонами  только после того, как должник  по обязательству, обеспеченному  ипотекой, не исполнил либо исполнил  ненадлежащим образом соответствующее основное обязательство либо возникли иные основания для обращения взыскания на заложенное имущество.

      2. Соглашение удостоверено нотариусом.

      3. Соглашение заключено с участием  залогодержателей по предшествующим  ипотекам.

      4. Для установления ипотеки не требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

      5. Предметом ипотеки не являются: предприятие как имущественный  комплекс, земельный участок из  состава земель сельскохозяйственного  назначения, имущество, имеющее значительную  историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

      6. На имущество, находящееся в  общей собственности, все собственники  дали согласие в письменной  или иной установленной федеральным  законом форме на удовлетворение  требований залогодержателя во  внесудебном порядке.

      7. Соглашение не предусматривает  приобретение залогодержателем  заложенного земельного участка.

      8. Соглашение не нарушает прав  залогодателя, залогодержателя по  последующим ипотекам, иных вещных  прав третьих лиц или право  пользования заложенным имуществом третьими лицами.

      При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном  порядке стороны должны указать  в нем:

      1) название заложенного по договору  об ипотеке имущества, за счет  которого удовлетворяются требования  залогодержателя, и стоимость этого имущества;

      2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю  должником на основании обеспеченного  ипотекой обязательства и договора  об ипотеке, а если залогодателем  является третье лицо - также и  залогодателем;