Ипотека

      1. Взыскание на предмет залога  может быть обращено не ранее  чем через шесть месяцев после:

      1) наступления предусмотренного договором  срока передачи застройщиком  объекта долевого строительства;

      2) прекращения или приостановления  строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

      2. Взыскание на предмет залога  может быть обращено в сроки,  установленные частью 1 настоящей  статьи, независимо от сроков  исполнения застройщиком обязательств  перед залогодержателями, указанными  в частях 6 и 7 статьи 13 настоящего  Федерального закона.

      3. При обращении взыскания на предмет залога застройщик и залогодержатели, указанные в частях 6 и 7 статьи 13 настоящего Федерального закона, в полном объеме несут солидарную ответственность по обязательствам застройщика, исполнение которых обеспечено залогом в соответствии с частью 4 статьи 13 настоящего Федерального закона.

      Факт  неисполнения обязательства, обеспеченного  залогом недвижимого имущества, устанавливает суд. По ГК РФ (п. 1 ст. 349) требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Обращение взыскания на заложенное имущество, гласит статья 28 Закона "О залоге", производится по решению суда, арбитражного суда или третейского суда, если иное не предусмотрено законом (Д.А. Шевчук). Из этого правила есть исключение, позволяющее залогодателю и залогодержателю после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога не обращаться в суд, а заключить нотариально удостоверенное соглашение, которым стороны в присутствии нотариуса признают факт неисполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимого имущества (ст. 51 Закона об ипотеке). Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру во внесудебном порядке осуществляется при соблюдении правил, закрепленных в главе IX Закона об ипотеке. То есть в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обращение взыскания на заложенное имущество может осуществляться в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Соглашение будет являться основанием для реализации заложенного имущества. Некоторые авторы предлагают широко применять данную норму, поскольку действующее законодательство, по их мнению, предусматривает весьма обременительную процедуру обращения взыскания и реализации заложенного имущества. К сожалению, российское залоговое законодательство, заключает В.М. Будилов, не содержит аналогичного института.

      Гражданский кодекс РФ не воспринял позицию Закона "О залоге" об исключительной подведомственности судам дел об обращении взыскания  на заложенное имущество и сформулировал как диспозитивное правило об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество по решению суда (п. 1 ст. 349). В вопросе о порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество ГК РФ дополнил ст. 28 Закона "О залоге" следующим правилом. Теперь залогодержатель и залогодатель сами могут договориться о реализации заложенного недвижимого имущества без обращения в суд. Такое соглашение о внесудебной реализации предмета залога действительно, как было сказано выше, если оно заключено после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога и нотариально удостоверено (ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ).С принятием Гражданского кодекса РФ (первой части), продолжает О. Олейник, значительно возросла роль договора, диспозитивность в регулировании правоотношений сторон. Существенно расширены возможности по формулированию отдельных положений договора. А это означает, что во многих случаях имущественные интересы зависят от правильных и продуманных формулировок договора.

      Часть первая ГК РФ значительно расширяет  объем требований залогодержателя, которые могут быть удовлетворены  за счет заложенного имущества. Согласно статье 337 ГК РФ, залог, если иное не предусмотрено  договором, обеспечивает требование в  том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В этой связи новым является то, что статья 23 Закона РФ "О залоге" не включала неустойку в объем требований кредитора, удовлетворяемых за счет заложенного имущества, и данный вид ответственности подлежал взысканию только в том случае, если о нем упоминалось в самом договоре залога. Требования, предъявляемые к соглашению залогодателя с залогодержателем об обращении взыскания на заложенное имущество, идентичны требованиям, предъявляемым к нему п. 1 ст. 349 ГК. Для совершенствования данных отношений Л. Наумова предлагает конкретные формулировки в договор по внесудебной процедуре.

      По  действующему законодательству договор  залога может быть прекращен отступным, по которому предмет залога передается в собственность банка. Такая  процедура может применяться, по мнению специалистов INTERFINANCE, только тогда, когда предметом залога является имущество, передача которого банку не может быть истолкована как торговая деятельность. Так, например, не могут быть переданы в собственность банку товары в обороте, если только это не оргтехника или банковское оборудование. Не могут быть переданы, например, парфюмерные средства. В целях сохранения для России природных ресурсов недопустимы соглашения с залогодателем на приобретение земли банками. Но при залоге, например, векселей, выданных банком-кредитором, применимо именно отступное, по которому векселя передаются банку, а затем погашаются им в связи с совпадением в одном лице должника и кредитора. Отступное может применяться и тогда, когда, например, закладываются ценные бумаги, которые банк может приобретать. Нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя с залогодателем может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.

      Ранее обращение взыскания на предмет  залога производилось по решению  суда, а в случаях, предусмотренных законодательством, - в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. Ведущими специалистами залогового права такой порядок признавался необоснованным и грубо нарушающим права залогодателя. Необходимо признать, что он был поверхностным, не учитывал в полном объеме интересы залогодателя, однако очень устраивал залогодержателя. Исполнительная надпись нотариуса о бесспорном списании, совершенная формально, существенно нарушала права залогодателя и порой сопровождалась полной неисследованностью представленных документов на предмет обоснованности требований залогодержателя. Это недопустимое условие обращения взыскания на имущество устранено с введением в действие нового Гражданского кодекса Российской Федерации. В нем реализован дифференцированный подход к решению вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество. Законодатель предусмотрел выбор сторонами порядка обращения взыскания на заложенное имущество в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также характера залоговых отношений. В этой связи необходимо подчеркнуть, что статья 349 ГК РФ, согласно которой для обращения взыскания на недвижимое имущество нотариального удостоверения собственно договора о залоге недостаточно, требует наличия специального соглашения залогодателя и залогодержателя на это действие без обращения в суд, заключенного после возникновения основания для взыскания и удостоверенного нотариусом. Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснованным и соответствующим реальной действительности. Порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество более оперативен, в результате чего законом предусматривается удовлетворение основного обязательства за счет заложенного предмета не только по решению суда, но и по соглашению участников залоговых отношений. Для этого необходимо заложить в договор залога условия о реализации предмета залога, которые могут быть оформлены и до возникновения у залогодержателя оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Особенность заключается в том, что в данном случае отсутствует обязательное условие обращения взыскания на предмет залога по решению суда и имеется возможность альтернативного выбора способа обращения взыскания на заложенное имущество.

      Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

      1) для заключения договора о  залоге требовалось согласие  или разрешение другого лица  или органа;

      2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

      3) залогодатель отсутствует и установить  место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ).

      Во  всех остальных случаях банк-кредитор и заемщик могут в договоре о залоге предусмотреть переход права собственности на заложенное имущество с момента невыполнения заемщиком своих обязательств. Но при этом целесообразно определять цену (оценку) имущества либо на момент заключения кредитного договора, либо на момент перехода права собственности. Последнее в большей степени защищает интересы заемщика.

      Залогодержатель, который удовлетворяет свои требования на основании соглашения с залогодателем, обязан в течение 30 дней уведомить  об условиях и порядке такого удовлетворения требований всех других залогодержателей.

      По  действующему законодательству соглашение об удовлетворении требований залогодержателя  по последующему договору об ипотеке  действительно, если оно заключено  с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке. Удовлетворение требований залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке на основании соглашения с залогодателем допускается без согласия залогодержателя по последующему договору об ипотеке. Однако если в соответствии с таким соглашением залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке реализует заложенное имущество каким-либо другим способом (кроме продажи на аукционе с согласия залогодателя и залогодержателя), последующий договор об ипотеке остается в силе в качестве обременения заложенного имущества.

      С позиций кредитора, несомненно, упрощение  процедуры обращения взыскания  на заложенное жилище является наиболее желательным. Что же касается залогодателей, то для этой стороны судебная защита прав вполне оправданно является предпочтительной⁶¹. По сравнению с ГК РФ (п. 3 ст. 349) Закон об ипотеке (ст. 55) вполне обоснованно, на наш взгляд, расширяет сферу судебного удовлетворения требований залогодержателя, включая дополнительно случаи, когда предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс; если кто-либо из сособственников при общей собственности на имущество не дает согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке; предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.

      Очевидно, необходимо не упрощать процедуру лишения  жилья, а находить и применять  другие средства решения конфликтных  ситуаций между кредиторами и  залогодателями. Вероятно, создание государственных  фондов перераспределения жилья поможет производить обмен большей по площади квартиры на другое жилище исходя из фактических накоплений залогодателя.

      Мало  того, является ли самым оправданным  с точки зрения социальной справедливости использование института обращения  взыскания на заложенное жилище и выселение из него залогодателя вместе с семьей, включая престарелых. Обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста (описи), изъятия и принудительной реализации⁶². По сути, обращение взыскания на заложенное жилище мало чем отличается от конфискации. Последняя использовалась как инструмент, например, в борьбе с организованной преступностью и коррупцией, а также с экономическими преступлениями, то есть с наиболее тяжкими преступлениями. Оправданно ли применение столь тяжких по последствиям санкций к самым социально незащищенным гражданам? По ст. 31 Закона "О залоге" залогодатель вправе до момента реализации предмета залога прекратить обращение взыскания на заложенное имущество посредством исполнения обеспеченного залогом обязательства. Если обязательство, обеспеченное залогом, предусматривает исполнение по частям, залогодатель имеет право прекратить обращение взыскания на предмет залога посредством исполнения просроченной части обязательства. При этом следует иметь в виду, что соглашения, ограничивающие указанные права залогодателя, недействительны.

      Если  договором об ипотеке не предусмотрено  иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п. 2 ст. 50 Закона). В соответствии со ст. 50 ФЗ об ипотеке залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

      Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом в случаях, например: