2.3. Государственная  регистрация договора  ипотеки

      Государственная регистрация прав на недвижимое имущество  и сделок с ним представляет собой  элемент публично-правового регулирования  в частноправовых отношениях. Однако первое выполняет вторичную роль по отношению к последним. Цель такого регулирования в том, чтобы обеспечить стабильность в гражданских отношениях. Требование об отражении изменений вещно-правового положения участников в Едином государственном реестре является реализацией принципа публичности в обороте недвижимости. Слово "государственная" означает, что регистрация должна осуществляться специально уполномоченными федеральными государственными органами⁵¹.

      В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"⁵² государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества.

      Указом  Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О  системе и структуре федеральных  органов исполнительной власти"⁵³ была образована Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация), которой были переданы функции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, регистрации общественных объединений и политических партий, правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере регистрации актов гражданского состояния, адвокатуры и нотариата Министерства юстиции РФ, за исключением функций по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности.

      В силу п. 1 Положения о Федеральной  регистрационной службе, утвержденного  Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315⁵⁴, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в сфере регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является Росрегистрация.

      Хотя  Росрегистрация подведомственна Минюсту  России, она является самостоятельным юридическим органом. Возглавляет Росрегистрацию директор Федеральной регистрационной службы - главный государственный регистратор Российской Федерации (далее - директор), назначаемый на должность и освобождаемый от должности Президентом РФ по представлению Председателя Правительства РФ.

      Территориальным органом Росрегистрации является Управление Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) РФ (далее - Управление). В соответствии с Положением о  территориальном органе Федеральной регистрационной службы, утвержденным приказом Минюста России от 3 декабря 2004 г. N 183 "Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации"⁵⁵, Управление возглавляет руководитель- главный государственный регистратор субъекта (субъектов) РФ, назначаемый на должность и освобождаемый от должности Министром юстиции России.

      В настоящее время система государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним находится в некоторой изоляции от указанных структур, тем или иным образом содействующих процессу государственной регистрации договора ипотеки. Эта изоляция выражается прежде всего в информационной разобщенности нотариата, кадастровых палат, управлений Роснедвижимости, органов БТИ, управлений Росрегистрации и иных подобных органов. В области государственной регистрации договоров ипотеки и других сделок и прав необходимо создание единой информационной системы, включающей в себя не только Единый государственный реестр прав, но и другую информацию об объектах недвижимости и их правообладателях. За счет актуальности такой информации возможно пресечение совершения незаконных сделок. Одним из первых шагов в этом направлении можно считать создание единой электронной базы данных органов Росрегистрации, Роснедвижимости и нотариата. При этом сотрудники указанных органов имели бы доступ к указанной базе данных. Это позволило бы иметь актуальную информацию как об объекте недвижимого имущества, так и о правообладателе, что значительно облегчило бы и ускорило процесс регистрации, исключив в большинстве случаев необходимость направления письменных запросов в соответствующие органы. Создание указанной информационной системы поможет не только решить проблемы взаимодействия между различными органами, но и упростит действия граждан по регистрации прав. Кроме того, полная реализация принципа открытости сведений возможна при существовании Единого государственного реестра прав на всей территории Российской Федерации. На данный момент единого реестра не существует даже в рамках большинства субъектов Российской Федерации, т.е. информация предоставляется по территории района, в котором работает определенный отдел управления Росрегистрации. Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним аккумулирует информацию о правовом положении всякой недвижимости, находящейся в регистрационном округе. Для достижения этой задачи установлено правило, согласно которому все вещные права на недвижимость, а также любой акт вещно-правового значения должны быть внесены в реестр, и только с этого момента они получают юридическую силу для всех третьих лиц. Это так называемый принцип формализма (иначе - принцип обязательности). В реестре "всякая запись считается истинной (даже тогда, когда она не соответствует действительности), пока не будет исправлена"⁵⁶ По словам A.M. Эрделевского, государственная регистрация есть лишь "презумпция существования зарегистрированного права" (принцип достоверности)⁵⁷. Что касается ипотеки, то действующие в настоящее время нормативные акты, устанавливающие правила государственной регистрации залога недвижимого имущества (ипотеки), базируются на положениях ряда норм Гражданского кодекса РФ. К их числу относятся, прежде всего, п. 1 ст. 131 ГК РФ, предусматривающий обязательность государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права залога недвижимого имущества, а также п. 3 ст. 339 ГК РФ, согласно которому договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. В соответствии с п. 6 ст. 131 ГК РФ порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации должны устанавливаться специальным законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, каковым является Закон о регистрации. Кроме того, п. 2 ст. 334 ГК РФ содержит общее правило, согласно которому залог недвижимости регулируется законом об ипотеке, при этом установленные в таком законе правила о залоге имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в ГК РФ. Сегодня основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с залогом недвижимого имущества, является Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"⁵⁸. Следует обратить внимание, что сформулированное в п. 2 ст. 334 ГК РФ правило о приоритете Закона об ипотеке распространяется на ГК РФ только в части содержащихся в нем общих правил о залоге. Статья 131 ГК РФ к числу норм, устанавливающих общие правила о залоге, не относится, поэтому на нее упомянутое правило о приоритете Закона об ипотеке не распространяется. В силу п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора. При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором. Рассмотрим значение государственной регистрации ипотеки. Для государственной регистрации договора ипотеки необходимо соблюдение такого условия, как предварительная регистрация вещных прав залогодателя.

      На  практике на этапе заключения договора ипотеки возможны три ситуации: предварительная регистрация прав залогодателя не была осуществлена;

      предварительная регистрация прав залогодателя была осуществлена по прежнему порядку (до вступления в силу Закона о регистрации), т.е. в БТИ или иных органах учета и технической инвентаризации;

      регистрация прав залогодателя осуществлена в Росрегистрации.

      Первый  вариант возможен в том случае, если залогодатель по каким- либо причинам не зарегистрировал свое первичное право ни в органе учета и технической инвентаризации, ни в Росрегистрации. В этом случае на основании представленных документов Росрегистрация регистрирует первичное (ранее возникшее) право залогодателя, в результате чего тот получает свидетельство о праве на недвижимость, которую впоследствии закладывает по договору ипотеки. При отсутствии первичной регистрации права в Едином государственном реестре договор ипотеки не может быть зарегистрирован и регистратор прав обязан отказать в государственной регистрации договора об ипотеке. Что касается первичной регистрации прав, то, как правильно отмечает В. Утка, "поскольку ранее вопрос приобретения недвижимого имущества, несмотря на свою многоплановость, нормативно не был систематизирован, заинтересованные лица (в зависимости от конкретных обстоятельств) могут представлять самые различные документы как правового, так и технического характера: свидетельства, план приватизации, сметы строительства, акты приемки объектов в эксплуатацию; документы об оплате строительно-монтажных работ по объекту"⁵⁹. Естественно, это вызывает значительные трудности при проведении правовой экспертизы и установлении факта наличия или отсутствия права на основании представленных документов. Второй вариант возможен, когда залогодатель, приобретя недвижимое имущество, зарегистрировал права на него в органах БТИ или иных органах осуществлявших регистрацию прав на недвижимое имущество до вступления в действие Закона о регистрации. В этом случае действует принцип признания ранее возникших прав, установленный п. 1 ст. 6 названного закона. Следует отметить, что положения п. 1 ст. 6 Закона о регистрации по сути опровергаются п. 2 этой же статьи: "государственная регистрация возникших после введения в действие настоящего Федерального закона ограничения (обременения) или иной сделки с объектом недвижимого имущества требует государственной регистрации прав на данный объект, возникших до введения в действие настоящего Федерального закона". Кроме этого, п. 2 ст. 13 Закона о регистрации указывает: "Регистрация ограничений (обременении) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав". На практике управления Росрегистрации вынуждены требовать подачи будущим залогодателем заявления о перерегистрации (подтверждении) его права, ввиду того, что не имеет первичной информации для регистрации договора ипотеки. И регистрация ипотеки происходит уже после того, как право будет вновь зарегистрировано, подтверждено, но уже новым органом по регистрации прав. Такая ситуация обусловлена в первую очередь тем, что архивы БТИ (иных органов) не переданы управлениям Росрегистрации, и у последних возникает ряд трудностей по ведению Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

      В чем же заключается принцип признания  ранее возникших прав, провозглашенный  законодательством, если фактически требуется  заново регистрировать свое право? Представляется, что этот принцип состоит лишь в бесплатной регистрации права, в отличие от платной регистрации, производимой в тех случаях, когда право не было зарегистрировано. Думается, что принцип признания ранее возникших прав носит во многом декларативный характер и призван провозгласить наличие преемственности между регистрацией прав на недвижимость, существовавшей до и возникшей после введения в действие Закона о регистрации. Третий вариант заключается в том, что залогодатель приобрел и зарегистрировал права на закладываемое имущество уже после вступления в силу Закона о регистрации. Таким образом, его право, возникшее на основании договора купли-продажи, мены, акта ввода строения в эксплуатацию, утвержденного постановлением администрации и т.д., уже внесено в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, т.е. нет необходимости регистрировать первичное право в силу наличия информации о нем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

      Закон об ипотеке содержит гл. IV, устанавливающую  порядок государственной регистрации  ипотеки. Напомним, что возможность  установления в этом законе особенностей государственной регистрации ипотеки  предусмотрена п. 5 ст. 29 Закона о регистрации. Статья 19 Закона об ипотеке, как и ст. 9 и 12 Закона о регистрации, содержит указание о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственной регистрации (далее также - федеральный орган в области государственной регистрации, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), и его территориальные органы, действующие в соответствующих регистрационных округах. Возможности установления какого-либо иного способа регистрации ипотеки или регистрации ее иными органами Закон об ипотеке не предусматривает.

      Порядок государственной регистрации ипотеки  установлен в ст. 20 Закона об ипотеке. Государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в простой  письменной форме, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, то для осуществления государственной регистрации достаточно заявления залогодателя или залогодержателя. К заявлению прилагаются договор об ипотеке со всеми приложениями, его копия, доказательства уплаты государственной пошлины, а также документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. В Законе об ипотеке не раскрывается с достаточной ясностью, что понимается под государственной регистрацией ипотеки - регистрация договора об ипотеке или регистрация возникновения права залога по такому договору. Из статьи 20 Закона об ипотеке можно сделать вывод, что в ней перечислен состав документов, необходимых для регистрации ипотеки, поскольку его возникновение обусловлено моментом возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Но, как следует из ст.11 Закона об ипотеке, этот момент может наступить и после регистрации договора об ипотеке - следовательно, в этом случае для регистрации договора об ипотеке, предшествующей регистрации права залога, не потребуется документа, подтверждающего возникновение основного обязательства⁶⁰. Суть государственной регистрации ипотеки заключается в обеспечении и защите законных прав и интересов кредитора-залогодержателя, а также заемщика и залогодателя. Законодатель придал чрезвычайную значимость институту государственной регистрации и с точки зрения процессуального права. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимость государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

        Таким образом, доказательственной  силе государственной регистрации  права на недвижимое имущество  придан исключительный характер. Установление этой нормы означает, что до тех пор пока в судебном порядке не оспорено зарегистрированное право, во всех гражданских правоотношениях действует принцип незыблемости права, прошедшего процедуру государственной регистрации. Во всех внесудебных отношениях по поводу права на объект недвижимости не могут быть приняты ссылки, оспаривающие зарегистрированное право, так же, как и ссылки на доказательства, подтверждающие незарегистрированное право, которое конкурирует с зарегистрированным правом. Правило об исключительном характере доказательственной силы зарегистрированного права носит весьма принципиальный характер для гражданского оборота, его устойчивости, поскольку исключает внесудебную конкуренцию доказательств по поводу прав на объект недвижимости.

ГЛАВА 3. ОБРАЩЕНИЕ  ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО, ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ИПОТЕКИ

3.1. Судебный порядок  обращения взыскания  на заложенное  имущество

      Вопрос  обращения взыскания на заложенное имущество имеет большое практическое и научное значение, именно поэтому ему посвящено значительное число исследований. По общему правилу за неисполнение или ненадлежащее исполнение основного и обеспечивающего обязательства действующим законодательством предусмотрена ответственность залогодателя (заемщика). В частности, залоговое право предусматривает обращение взыскания на имущество и реализацию заложенного имущества.

      Основанием  для обращения, в частности, является неуплата или несвоевременная уплата суммы долга полностью или  в части, если договором не предусмотрено иное. При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Главный момент в порядке обращения взыскания на заложенное имущество в случае несвоевременного погашения долга - это возможность использования дозволенных правовых форм для удовлетворения интересов кредитора (банка) без ущемления прав заемщика в случае невозврата обеспеченного залогом долга.Правовое регулирование обращения взыскания на заложенное имущество основано, наряду с ГК РФ (ст. ст. 348 - 349 ГК РФ), на нормах ст. ст. 28, 31 Закона "О залоге" (в ред. от 16.07.1998), ст. ст. 55, 60, 78 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в ред. от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ) и др. Так, Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ в статье 14 содержит особенности обращения взыскания на предмет залога: