Незаконное производство, сбыт или пересылка наркотических веществ или их аналогов

Таким образом, процедура  отнесения веществ к аналогам наркотических средств, основанная на определении сходств не только химического строения, но и психоактивных  свойств, является весьма громоздкой, дорогостоящей и фактически нереализуемой  на практике.

Вместе с тем отдельные  факты положительной судебной практики в отношении аналогов, имеющейся  в органах наркоконтроля, не носят  принципиального и системного характера. Так, в управлениях ФСКН России по Новосибирской области и Краснодарскому краю в рамках расследования уголовных  дел комиссией экспертов, состоящей  из специалиста-химика, специалиста-фармаколога  и психиатра-нарколога, по результатам  комплексной экспертизы сделан категорически  положительный вывод об отнесении  изъятого вещества JWH-250 к аналогу  наркотического средства JWH-018. Однако, учитывая, что уголовные дела рассматривались  в особом порядке без проведения судебного разбирательства, по причине  признания подсудимым, не оспаривающим выводы заключения экспертов, полностью  своей вины в содеянном, считаем  данные примеры отнесения вещества к аналогам наркотического средства непоказательными.

Вернемся к мефедрону. Любой химик (даже на уровне знаний средней образовательной школы), взглянув на перечень наркотических  средств и психотропных веществ  амфетаминовой группы, без сомнений сделает вывод, что мефедрон безусловно обладает психоактивными свойствами. Основания для такого утверждения  вытекают из того, что химические свойства вещества определяются его химической структурой, а психоактивные свойства вещества, в свою очередь, определяются его химическими свойствами и, соответственно, его структурой.

Имеющиеся исследования наглядно показывают, что введение таких заместителей, как галогены, кислород, углеводородные радикалы, метоксигруппы или метилендиоксигруппы, причем в разных сочетаниях, не приводит к потере психоактивных свойств. А такие вещества, как амфетамин  и катинон, сами, по сути, являются производными от первоисточника фенилэтиламина.

Данный пример не единичен. Так, барбитураты и бензодиазепины обладают схожими свойствами, которые  определяются их химической структурой. Отличия заключаются только в  наличии или отсутствии функциональных групп-заместителей, которые усиливают  или ослабляют свойства "вещества-первоисточника".

Для таких соединений существует хорошо известный общепринятый химический термин - "производные" - соединения, структурная химическая формула  которых образована формальным замещением одного или нескольких атомов водорода в молекуле соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на атомы галогенов, кислорода или  серы и (или) на одновалентные заместители (алкил-, алкенил-, галогеналкил-, арил-, нафтил-, ацил-, амино-, алкиламино-, алкилтио-, алкилокси-группы), и (или) на мостиковые двухвалентные заместители (алкано-, алкено-, алкадиено-, алканокси-, алканодиокси-группы). В случае если одно и то же соединение может быть рассмотрено как "производное" от нескольких альтернативных наркотических  средств или психотропных веществ  из числа указанных в Постановлении Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 г. N 882 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств и психотропных веществ"²⁵, предпочтение следует отдавать тому наркотическому средству (психотропному веществу), для соответствующей модификации химической структуры которого в его формулу необходимо ввести заместители с минимальным общим количеством атомов углерода. При этом снимается неопределенность в отношении аналогов, на которые мы указывали ранее. Например:

- барбитал натрия, бензобарбитал  (1-бензоил-5-этил-5-фенилбарбитуровая  кислота), фенобарбитал (5-этил-5-фенилбарбитуровая  кислота) и др. - являются производными  барбитуровой кислоты;

- бромазепам (7-бром-1,3-дигидро-5-(2-пиридинил)-2Н-1,4-бензодиазепин-2-он), диазепам (7-хлор-1,3-дигидро-1-метил-5-финил-2Н-1,4-бензодиазепин-2-он) и др. - являются производными  бензодиазепина.

К "производным наркотических  средств или психотропных веществ", являющихся кислотами, кроме того, относятся  их эфиры, ангидриды, галогенангидриды, амиды, имиды и гидразиды.

Приведенные примеры подтверждают следующий тезис: производные вещества, обладающего психоактивными свойствами, будут также обладать теми же свойствами.

Научная обоснованность данной позиции, в том числе подтвержденная и на практике, позволила создать  механизм эффективного противодействия  распространению так называемых дизайнерских легальных наркотиков, который был реализован в уже  упоминавшемсяПостановлении Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 г. N 882.

В ходе согласования проекта  этого Постановления с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти, на наш взгляд, удалось разрешить некоторые принципиальные вопросы:

- необходимо ли юридическое  закрепление понятия "производные", например, в Федеральном законе от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах";

- будут ли производные  обладать теми же психоактивными  свойствами, что и "первоисточник";

- не приведет ли запрет  на оборот производных к уголовному  преследованию, скажем, ученых-фармацевтов,  которыми в рамках разработки  новых лекарственных средств  могут быть синтезированы "производные  наркотических средств и психотропных  веществ", что в конечном итоге  негативно скажется на развитии  отечественной науки и промышленности?

Обсуждение этих вопросов позволило прийти к выводам о  том, что используемое понятие "производные" является общепринятым и достаточно широко применяется в ряде нормативных  правовых актов и в принципе не требует дополнительного обоснования. Оно и ранее использовалось в  постановлениях Правительства Российской Федерации в позициях "лизергиновая кислота и ее производные", "экгонин  и его производные". Более того, по производным лизергиновой кислоты (амидлизергиновой кислоты) имелась  положительная судебная практика.

2.2. Субъект и  субъективная сторона преступлений  связанных с оборотом наркотических  веществ

Субъективная сторона  преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, характеризуется прямым умыслом. При совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, субъект осознает, что  совершает незаконные действия с  наркотическими средствами и психотропными  веществами, и желает совершить эти  действия. Обязательным условием квалификации действий субъекта по ст. 228.1 УК РФ является отсутствие производство наркотического средства или психотропного вещества. Обязательным признаком субъективной стороны преступлений, предусмотренных  ст. 228.1 УК РФ, является наличие цели сбыта при приобретении или хранении наркотического средства или психотропного  вещества²⁶.

На наш взгляд, самым  сложным является вопрос о толковании субъективной стороны преступления. Следует обратить внимание на то, что  «преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ, могут быть совершены только с прямым умыслом.

Так, согласно ч. 3 ст. 25 УК РФ преступление признается совершенным  с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность  наступления общественно опасных  последствий, не желало, но сознательно  допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично. То есть в данном случае речь идет о  материальных составах, а ч.5 ст. 228 УК РФ, как отмечалось выше, является деянием  с формальным составом. Однако известно, что преступления с формальным составом, т.е. те, в состав которых не входит определенное преступное последствие, могут быть совершены только с  прямым умыслом.

Изложенные соображения  позволяют прийти к выводу, что  законодатель предусмотрел совершение указанного выше преступления только с прямым умыслом, так как с  косвенным умыслом данное преступление, исходя из конструкции этой части, совершено  быть не может.

Как отмечает, Г.А, Есаков, субъективная сторона преступления характеризуется  прямым умыслом. При этом об умысле на сбыт могут свидетельствовать  как наличие соответствующей  договоренности с потребителями, так  и другие обстоятельства дела: приобретение, изготовление, переработка указанных  средств или веществ лицом, самим  их не употребляющим, значительное количество, удобная для сбыта расфасовка и т.д.²⁷

Субъектом рассматриваемых  преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ, является лицо, достигшее 16 лет.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ Уголовный кодекс был дополнен ст. 228.1, регламентирующей ответственность за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Наконец был проведен окончательный водораздел между производителями, поставщиками, сбытчиками наркотиков, с одной стороны, и их потребителями - с другой. Теперь их ответственность регулируется разными статьями Уголовного кодекса, что отражает реальное положение вещей. Становится ясным.что в криминологическом смысле две эти группы сильно различаются между собой. Лицо, хранящее до десяти доз наркотических средств для личного потребления, подлежит теперь не уголовной, а административной ответственности. Наркопрепараты в любом случае подлежат изъятию и уничтожению²⁸.

Представляется, что произошедшие изменения принесут обществу пользу. В сущности, подобный шаг является едва ли не единственным шансом прервать стагнацию в области борьбы с  наркотиками уголовно-правовыми  средствами.

Отдельно необходимо отметить, что в большинстве случаев  субъекты, совершающие указанные  преступления, часто сами употребляют наркотики. В том случае, если систематическое употребление наркотиков привело к стойким изменениям в психике и лицо потеряло возможность руководить своими действиями, экспертиза может признать его невменяемым. Но чаще всего эти расстройства не исключают вменяемости. Однако они не позволяют таким лицам в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, то есть речь идет об ограниченной вменяемости, что в соответствии с ч. 2 ст. 22 УК РФ требуется учитывать при назначении наказания и может служить основанием для назначения судом принудительных мер медицинского характера. При назначении принудительной меры медицинского характера лицам, больным наркоманией, совершившим преступление, суд основывает свое решение на заключении судебно-наркологической либо судебно-психиатрической экспертизы. Поэтому на предварительном следствии следователь обязательно назначает одну из указанных экспертиз. Так, в результате проведенного изучения уголовных дел в 92,3 % была назначена экспертиза, в результате которой 16,3 % лиц были признаны больными наркоманией, и суд назначил им принудительное медицинское лечение.

Следует обратить внимание на название ст. 228 УК РФ, которое гласит “Незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или  психотропных веществ”. Следует отметить, что это название статьи перечисляет  составляющие термина “незаконный  оборот”, а именно незаконные изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка  либо сбыт. Хотя во всем мире в соответствии с положениями международных  актов применяется термин  “незаконный оборот”, который означает производство, изготовление, экстрагирование, приготовление, предложение с целью продажи, распространение, продажу, поставку на любых условиях, посредничество, переправку, транспортировку, импорт или экспорт любого наркотического средства или психотропного вещества в нарушение положений Конвенции 1961 года, этой Конвенции с поправками от 1972 года или Конвенции 1971 года.

Понятие “оборот наркотических  средств…” нашло отражение в  ст. 1 Закона “О наркотических средствах  и психотропных веществах” от 8 января 1998 г., в котором “под оборотом” понимается культивирование растений; разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозка, пересылка, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, ввоз на таможенную территорию Российской Федерации, вывоз с таможенной территории Российской Федерации, уничтожение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, разрешенные и контролируемые в соответствии с законом Российской Федерации.  Под “незаконным оборотом наркотических средств…” данный закон понимает “оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, осуществляемый в нарушение законодательства Российской Федерации”.

Действующий УК РФ использует термин “незаконный оборот” только в названии ст. 234 УК РФ, а именно: “Незаконный оборот сильнодействующих  или ядовитых веществ в целях  сбыта”, то есть относит к сильнодействующим  или ядовитым веществам, не являющимся наркотическими средствами или психотропными  веществами. Кроме того, законодатель в примечании к ст. 228 УК РФ указал, что “лицо, добровольно сдавшее  наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом (курсив и разрядка автора) наркотических  средств или психотропных веществ…”. Как мы видим, законодатель в примечании к ст. 228 УК РФ использует понятие  “незаконный оборот”, а в названии - нет.

2.3. Объект и  объективная сторона преступления  предусмотренного ст. 228.1 УК РФ

В современном уголовном  праве под объектом преступления понимаются общественные отношения, на которые посягает лицо, совершающее  преступное деяние, и которым причиняется  или может быть причинен вред в  результате преступления.

Объект выступает одним  из структурных элементов состава  преступления наряду с субъектом, объективной  стороной и субъективной стороной. Именно в определении каждого  из указанных элементов в их совокупности и отождествлении их с уголовно-правовой нормой Особенной части УК РФ заключается  процесс квалификации преступного  деяния.

Объект преступления по своей  сущности является первичным элементом  состава, поскольку из-за него и в  отношении его совершается преступление²⁹.

Проблему объекта преступления исследовали многие ученые-правоведы. Первоначально в качестве объекта  преступления рассматривали саму норму  права. Позднее профессор А.А. Пионтковский, чья позиция долгое время господствовала в уголовном праве, отметил, что  под объектом преступления следует  понимать общественные отношения. Н.И. Коржанский, следуя данной концепции, определил преступление как "предусмотренное  уголовным законом общественно  опасное изменение общественных отношений"³⁰.

В настоящее время указанная  точка зрения стала подвергаться критике. Например, А.В. Наумов предложил  возвратиться к теории объекта как  правового блага, которая была выработана в рамках классической школы уголовного права³¹.

Понятие общественных отношений  многогранное и сложное. Они структурно состоят из трех элементов: конкретного  предмета, т.е. вида материального либо нематериального блага (в нашем  случае это здоровье населения); участников общественных отношений (субъектов, между  которыми формируются связи); социальной связи между этими участниками.