Защитник в уголовном процессе

Содержащиеся в статье 53 выражения «присутствовать», «участвовать» свидетельствуют, что адвокат в таких случаях не правомочен сам единолично совершать какие-то процессуальные действия, связанные с собиранием доказательств, a может лишь принимать участие в проводимых следователем, дознавателем, прокурором или судом действиях.

Мнение o том, что защитник исключен из субъектов доказывания поддерживается многими исследователями в области уголовного процесса, так можно встретить следующие аргументы: «если проанализировать процесс доказывания в целом, то можно с полной уверенностью сказать, что защитник исключен из числа субъектов доказывания, так как не участвует наравне со стороной обвинения ни в проверке, ни в оценке доказательств (ст. 87 УПК РФ, ст. 88 УПК РФ).

Вряд ли можно говорить о том, что защитником собираются доказательства в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Теория уголовного процесса установила механизм, из которого значимая для расследования информация приобретает  процессуальное значение доказательства, – получение информации через следственное действие должно быть облечено в процессуальную форму документа. Перечисленные  в ч. 3 ст. 86 действия  по «собиранию доказательств» защитником, если даже их отнести и к процессуальным, тем не менее, не имеют своей законодательной формы, регламентированной УПК»[20].

B то время как формулировка принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ) «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» дает основание предполагать, что состязательность сторон реализуется только на стадии судебного разбирательства уголовного дела, в противном случае  данное положение о состязательности звучало бы так: «стороны обвинения и защиты равноправны».

Отсюда и исключение адвоката-защитника из субъектов собирания доказательств на стадии предварительного расследования. Но тогда положения принципов состязательности и обеспечения подозреваемому (обвиняемому) права на защиту противоречат друг другу.

Выше уже освещался вопрос о значении принципа обеспечения права на защиту.

Сущность права на защиту заключается в возможности подозреваемого (обвиняемого) защищаться всеми не запрещенными законом способами. Соответственно возможность защищаться должна быть обеспечена, хотя бы, возможностью предложить следствию и суду версию происшедшего события, a такая возможность может быть обеспечена только собиранием доказательств, которые бы облекались в надлежащую процессуальную форму непосредственно защитником.

Анализируя положения Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту»[21], который говорит о том, «что обеспечение обвиняемому (подсудимому) права на защиту является конституционным принципом и должно строго выполняться во всех стадиях уголовного судопроизводства как важная гарантия установления истины и вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора.

Поэтому судам необходимо неукоснительно соблюдать процессуальные права обвиняемого (подсудимого); всесторонне, полно и объективно исследовать материалы дела; выявлять обстоятельства, не только уличающие, но и оправдывающие обвиняемого (подсудимого), а также смягчающие и отягчающие его ответственность; тщательно проверять имеющиеся по делу версии; обеспечивать равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств».

Возникает закономерный вопрос: каким образом суд может проверить имеющиеся по делу версии или обеспечить равенство прав участников по предоставлению доказательств, если одна из сторон закон в таком праве ограничена? Остается предположить, что речь идет об обеспечении судом реализации установленных в законе полномочий и не более того, однако это не является обеспечением права на защиту.

Отметим, что в науке уголовного процесса нередко говорится о существовании так называемой «асимметрии правил допустимости доказательств», которая позволяет адвокату-защитнику предоставлять доказательства в обоснование невиновности подзащитного, полученные с нарушением правил о допустимости доказательств[22].

Представляется, что такой асимметрии не существует, предположение о ее существовании «виртуально», поскольку статья 75 УПК РФ однозначно говорит о том, что полученные с нарушением требований кодекса доказательства являются недопустимыми и не могут быть использованы для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Кроме того, следует помнить o том, что в уголовном процессе применяется принцип – «запрещено все, что не разрешено законом».

Применение именно этого принципа обусловлено охранительных характером регулируемых общественных отношений. В этой связи и адвокат-защитник лишен возможности каким-либо образом «обойти» положения уголовно-процессуального закона o недопустимости доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуальной формы.

Вопрос o придании сведениям, представляемым адвокатом-защитником свойства допустимости разрешен в процессуальном праве Англии, где  свойство допустимости доказательства рассматривается не как неуклонное соблюдение всех требований уголовно-процессуального законодательства к порядку получения конкретного доказательства, а как «его способность доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в ходе судебного разбирательства»[23].

B уголовном процессе России такой свойство доказательства именуется относимостью.

Факт того, что защитник может участвовать в собирании доказательств косвенно, указывая в ходатайстве, обращенном к органу предварительного расследования или суда на то или иное доказательство и источник его получения, мною не оспаривается.

Однако и указанная правовая возможность базируется на начале процессуального неравенства.

Рассмотрим полномочия адвоката-защитника по представлению доказательств в ходе предварительного слушания.

В силу ч. 7 ст. 234 УПК РФ, ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов подлежит удовлетворению, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела.

Таким образом, в основу принятия решения об удовлетворении ходатайства защитника положен оценочный критерий или усмотрение суда, формирующееся с учетом позиции государственного обвинителя.

C учетом обеспечения права на защиту и состязательности, словосочетание «имеют значение для уголовного дела» следует трактовать как рассмотрение вопроса об относимости доказательства, т.е. о том, может ли оно каким-либо образом устанавливать обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ.

Однако практически данное словосочетание трактуется именно как усмотрение суда при принятии решения об удовлетворении ходатайства защитника.

B стадии судебного разбирательства возможность предоставления доказательств возникает у адвоката-защитника, во-первых, при заявлении ходатайств в порядке ст. 271 УПК РФ.

Однако эта правовая возможность вновь поставлена законодателем в зависимость от усмотрения суда: «Суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства».

Силой уголовно-процессуального принуждения обеспечено лишь требование o допросе свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе защитника. Во-вторых, право на вызов и допрос эксперта, давшего экспертное заключение по уголовному делу, для разъяснения или дополнения такого экспертного заключения. В-третьих, адвокат-защитник вправе заявить ходатайство о производстве судебной экспертизы.

Однако право на допрос эксперта и производство судебной экспертизы c одной стороны, ограничено усмотрением суда, с другой стороны, процессуальной необходимостью удовлетворения такого ходатайства.

Такая необходимость, в том числе, обусловлена содержанием принципа обеспечения права на защиту. В-четвертых, в ходе судебного следствия адвокат-защитник также наделен правом заявить ходатайство об осмотре вещественных доказательств.

Исходя из содержания нормы, закрепленной в ст. 284 УПК РФ, такое ходатайство защитника должно быть судом удовлетворено. Процессуальный закон не ограничивает адвоката-защитника в праве заявить ходатайство o производстве таких судебных действий как осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, освидетельствование и предъявление для опознания, однако и не возлагает на суд обязанности удовлетворять такое ходатайство.

Представляется, что перечисленные судебные действия производятся по усмотрению суда.

Что же касается устранения неравенства прав адвоката-защитника в собирании доказательств при расследовании и  рассмотрении уголовного дела, то, по моему мнению, его надо начать с внесения изменений и дополнений в формулировки основных принципов, закрепленных в уголовно-процессуальном законе.

B этой связи можно согласится с предложением О.В. Волколупа, который предлагает дополнить  положения ст. 15 УПК РФ формулировкой: «…Суд создает необходимые и справедливые условия для выполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав»[24].

Безусловно, для устранения «неравенства» требуются комплексные меры, которые не должны ограничиваться только внесением дополнений (изменений) в формулировки основных принципов уголовного судопроизводства.

Такие меры связаны с внесением ряда поправок в текст УПК, направленных на создание реальной, обеспеченной встречными обязанностями стороны обвинения, возможности для адвоката-защитника, полноценно участвовать в сборе и фиксации доказательств.

Стоит поддержать  позицию, согласно которой предлагается обеспечить предоставляемые адвокатом-защитником сведения силой уголовно-процессуального принуждения, например, закрепить в законе требование об обязательном приобщении к материалам уголовного дела лицом, производящим предварительное расследование или судом, представленных адвокатом-защитником сведений.

Российская правовая система на сегодняшний день не готова к делегированию адвокату-защитнику прав на собирание и фиксацию доказательств в уголовном судопроизводстве «на равных» co стороной обвинения.

Интересным предложением выступало в проекте УПК РФ, разработанном Министерством юстиции РФ, право предоставления защитнику вести параллельное расследование. Однако введение такого вида расследования, безусловно, связано c кардинальными изменениями структуры уголовного процесса. С такой точкой зрения солидарны и другие практикующие юристы.

Так, Н.А. Колоколов в своей статье отмечает: «В перечне доказательств, подлежащих обязательной оценке органами предварительного расследования, прокурором и судом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), о возможных результатах параллельного адвокатского расследования нет ни слова.

Более того, практика неумолимо свидетельствует – все, что нарабатывается защитниками, a равно адвокатами – представителями потерпевших, гражданских истцов в рамках так называемого параллельного адвокатского расследования, следователями и судьями игнорируется, в лучшем случае – перепроверяется.

Так будет до тех пор, пока законодатель не сочтет возможным включить результаты параллельного адвокатского расследования в перечень доказательств, подлежащих обязательной оценке органом, осуществляющим предварительное расследование, прокурором и судом. Современный российский адвокат может лишь обратить внимание на наличие интересной для него информации, но в отличие от следователя, прокурора и судьи самостоятельно конвертировать ее в пригодное для оценки доказательство не в состоянии. Признание за параллельным адвокатским расследованием права на жизнь неизбежно потребует его детальной регламентации»[25].

Еще одним путем решения проблемы придания представляемым адвокатом-защитником сведениям статуса доказательства является обращение к зарубежному опыту  (уголовный процесс Англии и Америки) и исключения из требований к сведениям, представляемым защитником, требования о наличии у них свойства допустимости, в том значении, которое содержит действующий уголовно-процессуальный закон.

2.2. Основные положения УПК РФ о полномочиях защитника

Полномочия защитника обозначены в ч.ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ, a именно:

1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых c участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования co всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных c исполнением приговора;