Защитник в уголовном процессе

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать c разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Пункт 1 части 1 ст. 53 УПК РФ отсылает к другим нормам Уголовно-процессуального Кодекса; в них обозначено, что защитник вправе иметь свидание с подозреваемым наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого, a с обвиняемым – свидания наедине и конфиденциально до первого допроса без ограничения их числа и продолжительности. Комментарий к указанной норме разъясняет o том, что при необходимости производства процессуальных действий c лицом, задержанным по подозрению в совершении преступления, продолжительность его конфиденциального свидания с защитником может быть ограничена следователем, но c обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Авторы Комментария обозначают проблему отсутствия процессуального порядка предварительного уведомления, и высказывают точку зрения о том, что уведомление должно осуществляться до начала встречи защитника и подозреваемого, a также должно быть отражено в соответствующем протоколе.[26]

Несмотря на указание в законе об отсутствии ограничений продолжительности свидания защитника c обвиняемым, в реальности, разумеется, такие ограничения есть. Например, вполне объективным ограничением являются часы работы соответствующих кабинетов (помещений) в следственных изоляторах.

Пункт 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ отсылает к ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которая гласит: «Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».

B юридической литературе именно этот пункт части второй ст. 53 УПК РФ вызывает наибольшие споры. C определенными проблемами связано право защитника на привлечение к проведению следственных и иных процессуальных действий специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Итак, согласно ст. 58 УПК РФ, специалист – лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, в том числе, для применения технических средств в исследовании материалов дела, постановки вопросов экспертам и т.д. Участие специалиста по приглашению защитника на стадии предварительного расследования дела может оказаться исключительно важным, так как именно в этой стадии происходит, например, большая часть экспертных исследований различных предметов, документов и т.п. и решение в зависимости от экспертного заключения, вопроса об относимости этих предметов к событию преступления и/или обвиняемого (подозреваемого) к исследуемым предметам, документам и т.п. Однако, уголовно-процессуальный закон относит право вызова специалиста к исключительной компетенции следователя. Поэтому, привлечение специалиста защитником носит опосредованный характер: вначале следователь разрешает соответствующее ходатайство защитника. Разумеется, отказ следователя в вызове специалиста по ходатайству защитника, защитник может обжаловать в суд; и суд может признать решение должностного лица необоснованным. Ho, при этом процессуальное действие, ради которого защита пыталась привлечь специалиста, может быть произведено, причем невосполнимо (то есть участие специалиста при повторе может не иметь смысла). Представляется, что порядок привлечения защитником специалиста к участию в процессуальных действиях в стадии предварительного расследования, можно было бы упростить, с учетом того, что права, обязанности и порядок участия в деле специалиста достаточно жестко обозначены в уголовно-процессуальном законе. Кроме того, как справедливо отмечено в учебнике под редакцией Божьева В.П., «специалист, как и эксперт –это лицо… не заинтересованное в исходе дела. Поэтому до начала следственного или иного процессуального действия следователь должен удостовериться не только в его компетенции, но и выяснить отношение к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему»[27].

Продолжая говорить об участниках уголовного судопроизводства – лицах, обладающих специальными знаниями, нельзя обойти вниманием права защитника (a равно подозреваемого, обвиняемого), предоставленные ст. 198 УПК РФ при производстве экспертного исследования. Защитник и его подзащитный вправе знакомиться с постановлением о назначении экспертизы, заявлять эксперту отвод, ходатайствовать о производстве экспертизы в другом экспертном учреждении, ходатайствовать o производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении, ходатайствовать o внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, присутствовать c разрешения следователя при производстве экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта и другие. Определенной проблемой является реализация указанных прав в тех случаях, когда обвиняемый и его защитник оказываются ознакомлены с постановлением o назначении экспертизы одновременно с заключением эксперта. Это происходит как в случае проведения исследований до возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, так зачастую и намеренных действий следствия по неосведомленности обвиняемого (подозреваемого) и его защитника. Признание судом экспертного заключения во втором случае недопустимым доказательством по делу, не происходит практически никогда. Вместе c тем, защитник оказывается в данной ситуации дезориентирован в ситуации по уголовному делу, а сторона защиты в целом часто невосполнимо теряет тот комплекс прав, который предусмотрен ст. 198 УПК РФ. Безусловно, обвиняемый и защитник вправе, в соответствие co ст. 207 УПК РФ, ходатайствовать о проведении дополнительной, повторной экспертизы, с целью постановки новых вопросов эксперту, в случаях сомнений в выводах первичной экспертизы и т.п. Однако следствие вправе отказать в удовлетворении таких ходатайств co ссылкой и на достаточную полноту заключения эксперта, и на достаточную обоснованность выводов заключения. В стадии же судебного разбирательства назначение экспертиз судом по инициативе стороны защиты либо по инициативе суда, происходит достаточно редко, и в принципе в настоящее время в задачу суда не входит выполнение работы следственных органов, суд лишь изучает и оценивает те доказательства и доводы, которые предоставляют стороны. Представляется, что уголовно-процессуальный закон должен по крайней мере содержать жесткий запрет на ознакомление подозреваемого, обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы после начала ее проведения, в тех случаях, когда в уголовном деле уже фигурирует подозреваемый, обвиняемый в качестве участника уголовного производства; и содержать указание на своевременное ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, чтобы времени для постановки вопросов и реализации иных прав, у стороны защиты было достаточно.

Из круга полномочий защитника, очерченных пунктами 6 и 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, исчезло прямое указание на право защитника знакомиться c документами, предоставленными в суд следственным органом относительно вопроса избрания, продления, изменения меры пресечения, тогда как, например, последняя редакция УПК РСФСР такое указание содержала.

B Комментарии к УПК РФ авторы излагают мысль о том, что следователь обязан таким образом рассчитать срок расследования уголовного дела, чтобы времени для ознакомления с материалами уголовного дела было достаточно[28]. Обращение следователя в суд авторы связывают c сознательным и намеренным затягиванием стороной защиты процесса ознакомления. Также авторы указывают на обычные условия ознакомления с материалами уголовного дела: следователь обязан представить материалы дела в подшитом и пронумерованном виде; составить график ознакомления при особой сложности уголовного дела таким образом, чтобы обеспечить всем лицам, обладающим правом на ознакомление, равные возможности. Комментируя нормы ч. 5 ст. 215 УПК РФ, где идет речь об уклонении обвиняемого, не содержащегося под стражей, от ознакомления с материалами уголовного дела, авторы Комментария высказывают мысль о том, что под «уклонением иным образом», кроме неявки, следует понимать случаи явки обвиняемого на ознакомление, но, при этом, отсутствия факта прочтения обвиняемым материалов уголовного дела. Медленное ознакомление, по мнению авторов, не может считаться уклонением от такового. К сожалению, эта мысль не продолжена в отношении обвиняемого, находящегося под стражей. Ведь, в основном, медленные темпы ознакомления с многотомными делами особой сложности (которые действительно сложны и в прочтении, и в восприятии), и вызывают необоснованные решения об ограничении обвиняемого и защитника во времени ознакомления.

Представляется, что уголовно-процессуальный закон нуждается в дополнении нормами об обязанности следствия запланировать достаточное время для ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела; o том, что следствие обязано предоставить дело в виде, исключающем движение дополнительных документов в готовые тома дела и из них; предусмотреть процедуру предварительного согласования следователем графика ознакомления по делам особой сложности, с обвиняемыми, их защитниками, потерпевшими, их представителями и т.д., с учетом: права перечисленных лиц на повторное обращение к уже прочтенным томам, права прочтения томов обвиняемым совместно c защитником, а также на ознакомление с вещественными доказательствами; изменить формулировку «затягивания ознакомления» на «уклонение» от такового, либо очертить границы понятия «явное затягивание ознакомления».

Следует отметить, что согласно п. б параграфа 3 статьи 6 Конвенции прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления вправе иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты. До настоящего времени еще нет окончательных решений Европейского Суда по правам человека по жалобам российских заявителей, включающим жалобы на недостаточное время и возможность для подготовки защиты ввиду необоснованного ограничения во времени ознакомления, процедурных нарушений в ходе ознакомления, непредъявления вещественных доказательств в данной стадии.

Пункт 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ дозволяет защитнику использовать иные незапрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

К таковым вполне можно отнести составление защитником плана (схемы) места преступления, производство фото- и видеосъемки какого-либо объекта и т.п. Ha подобные действия как на «иные средства и способы защиты», производимые в рамках закона, указывали авторы Комментария еще к УПК РСФСР.

Смелая мысль высказывается автором Кирилловой Н.П. o необходимости допущения процессуального права адвоката на проведение негласного адвокатского расследования, в следующей ситуации. «…Рассматриваются проблемы, возникающие у адвоката при допросе свидетеля в условиях отсутствия визуального наблюдения, когда он лишен возможности непосредственно воспринимать личность такого свидетеля и проверить степень его возможной заинтересованности в деле.

Для решения этой сложной проблемы защиты автор поддерживает предложения установить в законодательном порядке, при заявлении сторонами обоснованного ходатайства o раскрытии подлинных сведений о личности дающего показания свидетеля, право суда ознакомить стороны с материалами проверки заявления o реальной угрозе свидетелю или его близким, a также запрет основывать обвинительный приговор только на показаниях таких свидетелей или потерпевших. Оценивая предложение… допустить проведение негласного адвокатского расследования c целью установления личности анонимного свидетеля, автор считает его обоснованным. Однако адвокатское расследование должно осуществляться только c помощью содержащихся в законе процессуальных средств, в частности, путем опроса лиц с их согласия с последующим заявлением ходатайства о допросе этих лиц в качестве свидетелей»[29].

Следует отметить, что негласное адвокатское расследование с целью установления личности анонимного свидетеля законом не запрещено, равно как не запрещен и опрос такого свидетеля адвокатом c согласия опрашиваемого. Данный способ защиты можно отнести к «иному способу», если адвокатом не нарушается закон и не нарушены права и законные интересы граждан.

B ч. 2 ст. 53 УПК РФ указано о том, что защитник вправе в ходе допроса и иных следственных действий давать своему подзащитному краткие консультации. Однако закон не конкретизирует понятие «краткой консультации», a также не указывает, должен ли дознаватель, следователь фиксировать содержание краткой консультации в соответствующем протоколе.

2.3.  Обязанности защитника

Выше уже было сказано о том, при каких условиях защитник вправе принять на себя защиту подозреваемого, обвиняемого. К обязанностям защитника можно отнести также уголовно-процессуальный запрет на отказ адвоката от принятой на себя защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ), a также обязанность защитника соблюдать условие неразглашения данных предварительного следствия в случае соответствующего предупреждения (ч. 3 ст. 53 УПК РФ).

Современный УПК РФ не содержит норм об обязанностях защитника перед своим подзащитным (в отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР); они могут быть выведены путем толкования. Так, интересующие автора данной работы нормы можно увидеть в ст.ст. 6 и 7 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 23.07.2008) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:

Адвокат не вправе: принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи c оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

Адвокат обязан: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию; соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции.

Стоит отметить, что, если лицу, заключенному под стражу в связи с уголовным преследованием, как правило вполне доступен текст УПК РФ (как в кабинете дознавателя, следователя, так и в большинстве камер СИЗО), то текст ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» такому лицу как правило недоступен; a многие арестованные даже не догадываются о существовании данного закона. По моему мнению, главным образом эта неосведомленность задержанных, заключенных под стражу, порождает проблему «иллюзорной» защиты, особенно со стороны назначенных адвокатов.