Лекции по международному частному праву

Ранее действовавший порядок, согласно которому регистрация проводилась  Государственной регистрационной  палатой, а также администрациями  субъектов РФ, ныне не применяется.

 

3. Международные механизмы  защиты прав иностранных инвесторов. Разрешение инвестиционных споров

 

1. Механизм защиты прав иностранных инвесторов по Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года

 

Согласно данной конвенции иностранный  инвестор вправе застраховать свои инвестиции в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МАГИ).

Страхование производится от следующих некоммерческих рисков:

1) утрата инвестиций в результате войны или гражданских беспорядков

2) утрата инвестиций в результате национализации

3) утрата инвестиций в результате нарушения договора со стороны принимающего государства (речь идёт о концессионных соглашениях)

4) невозможность конвертации валюты (когда государство запрещает конвертировать местную валюту в иную свободно конвертируемую валюту).

Конвенция устанавливает условия для страхования:

1) по отношению к принимающему государству инвестор должен быть иностранным лицом

2) принимающие государства и государство, из которого происходит инвестор, должны участвовать в конвенции

3) принимающим государством может быть только развивающаяся страна

Список этих стран является приложением  к конвенции. Россия в этом списке не значится, хотя РФ участвует в  конвенции.

При наступлении страхового случая агентство выплачивает иностранному инвестору компенсацию, а к агентству переходит право требования инвестора к принимающему государству.

Т.о., частно-правовой спор между инвестором и принимающим государством трансформируется в публично-правовой спор между агентством и принимающим государством.

Размер страхового возмещения зависит от условий договора государства с МАГИ.

 

2. Механизм защиты прав иностранных инвесторов по Вашингтонской конвенции о порядке разрешения споров между государствами и иностранными лицами 1965 года

 

Россия подписала эту конвенцию  в 1995 году, но не ратифицировала.

Согласно данной конвенции все  инвестиционные споры между государством и инвестором должны разрешаться  не государственными судами, а в  Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, который создан при Международном банке реконструкции и развития (МБРР).

Для рассмотрения спора  в данном Центре необходимо 2 условия:

1) государство, из которого происходит инвестор, и принимающее государство должны быть участниками конвенции

2) между инвестором и принимающим государством должно быть заключено соглашение о рассмотрении спора в Центре.

Спор рассматривается  в 2 этапа. На первом этапе создаётся примирительная комиссия, которая принимает меры к дружественному урегулированию споров. Если эти меры не увенчались успехом, то на втором этапе при Центре образуется арбитраж, который разрешает спор.

Если стороны не договорились о  порядке формирования арбитража, то первого арбитра назначает государство, второго – инвестор, после чего оба эти арбитра выбирают третьего арбитра – председательствующего.

Стороны вправе избирать применимое право к спору. Если они не изберут  применимое право, то применяется право  государства–участника спора.

Арбитраж вправе с согласия сторон рассмотреть спор на основе справедливости.

Решение арбитража окончательно и  обжалованию не подлежит.

В случае необходимости в исполнении решения арбитража могут участвовать  также другие государства–участники  конвенции.

 

3. Механизм защиты прав иностранных инвесторов, предусмотренный соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений

 

Россия заключила более 50 таких  соглашений.

Данные соглашения устанавливают  следующие положения:

1) принудительное изъятие имущества у инвестора допускается лишь в общих интересах – с выплатой быстрой, эффективной и адекватной компенсации

2) принимающее инвестиции государство признаёт переход прав от иностранного инвестора к его государству в связи с заключённым между ними договором о страховании иностранных инвестиций

3) споры между инвестором и принимающим государством рассматриваются либо государственными судами либо арбитражами (у сторон есть право выбора, в какой суд обращаться – в государственный суд либо арбитраж).

 

4. Правовой режим  соглашений о разделе продукции

 

Соглашение о разделе продукции  – это разновидность концессионных  соглашений.

Особое распространение концессионные соглашения получили в послевоенные года.

Согласно концессионным соглашениям  государства предоставляют иностранным  лицам на определённый срок право  на разработку природных ресурсов на свой страх и риск.

Однако концессионные соглашения носили характер одностороннего разрешения со стороны государства, а не характер гражданско-правового договора.

В настоящее время концессионные  соглашения заменяются соглашениями о  разделе продукции. Так, в РФ в 1995 году принят ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (в редакции 2004 года).

Согласно данному закону соглашение о разделе продукции – это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на определённый срок право на разработку определённого участка недр, а инвестор обязуется осуществить проведение соответствующих работ и оплатить их. Полученная инвестором продукция подлежит разделу между инвестором и государством.

Стороны соглашения:

1) Российская Федерация, от имени которой выступают Правительство РФ и органы исполнительной власти того субъекта РФ, на территории которого находится участок недр

2) инвесторами могут быть юридические лица (российские, иностранные, а также действующие на основе договора о совместной деятельности объединения юридических лиц).

Перечень участков недр, которые могут быть предоставлены  на условиях соглашения о разделе  продукции, утверждаются федеральным законом. В настоящее время насчитывается более 40 ФЗ (в основном они касаются северных территорий РФ).

Основным условием для включения в Перечень является отсутствие возможности добычи полезных ископаемых на иных условиях, чем по соглашению о разделе продукции.

Дополнительными условиями являются следующие:

1) необходимость сохранения рабочих мест соответствующими регионами

2) необходимость развития транспортной инфраструктуры

3) невозможность разработки природных ресурсов без привлечения высоких специальных технологий.

Соглашения о разделе продукции  заключаются по итогам аукциона с его победителями.

В течение 30 дней с момента подписания соглашения инвестору выдаётся лицензия на разработку ресурсов и пользование недрами.

Согласно закону соглашения должны предусматривать следующие обязательства инвестора:

1) предоставление инвесторам–российским юридическим лицам приоритетного права на выполнение работ по соглашению в качестве подрядчиков, перевозчиков, поставщиков

2) инвестор обязан привлекать в качестве работников граждан России (их количество должно составлять не менее 80% от числа всех работников)

3) инвестор обязан приобретать оборудование, необходимое для производства работ, у российских поставщиков (стоимость российского оборудования должна составлять не менее 70% от стоимости всего имущества)

4) при выполнении работ инвестор обязан соблюдать природоохранное законодательство России.

Для организации работ инвестор вправе создавать в Российской Федерации  юридические лица, открывать свои представительства и филиалы, а  также привлекать отечественные  и иностранные юридические лица.

Произведённая продукция подлежит разделу между инвестором и государством.

При этом используются 2 схемы раздела:

1) из общего объёма произведённой продукции и её стоимости вычитаются затраты инвестора на организацию и проведение работ – это компенсационная продукция (она принадлежит инвестору). Оставшаяся продукция именуется прибыльной – она подлежит разделу между инвестором и государством в той пропорции, которая установлена соглашением

2) объем компенсационной продукции не определяется, т.е. вся произведённая инвестором продукция подлежит разделу

При этом доля инвестора не может превышать 68% от общего объёма продукции.

При выполнении соглашения применяется  особый порядок уплаты инвестором налогов  и сборов (гл.26 НК РФ). Инвестору возмещаются суммы уплаченных им НДС, платежей за пользование недрами, земельного налога и некоторые другие. Иными словами, для инвестора уплата соответствующих налогов заменяется соглашением о разделе продукции.

Закон не предусматривает  «дедушкину оговорку» как гарантию, однако в законе есть нормы, которые  предоставляют инвестору сходные гарантии:

1) на инвесторов не распространяют своё действие законы, которые ограничивают его права по соглашению

2) если в течении срока действия соглашения принимаются нормативные акты, которые ухудшают коммерческие результаты деятельности инвестора, то в соглашение вносятся изменения, которые позволяют ему получить те результаты, на которые он рассчитывал при заключении соглашения и при применении прежнего законодательства.

 

Споры между инвестором и государством разрешаются в государственных  и третейских судах (в том числе – в Международном коммерческом арбитраже).

При этом при заключении соглашения Российская Федерация вправе отказаться от принадлежащих ей иммунитетов. Т.е., если РФ не откажется от своего иммунитета, иск (спор) может остаться нерассмотренным.

Согласно закону деятельность инвесторов по разработке природных ресурсов является инвестиционной, однако на иностранного инвестора не распространяются положения  закона «Об иностранных инвестициях  в РФ».

ФЗ «Об иностранных инвестициях  в РФ» предоставляет гарантии неопределённому кругу инвесторов. Если же инвестор заключает соглашение о разделе продукции, то государство предоставляет ему адресные гарантии, которые носят договорный характер.        В общем виде такие гарантии зафиксированы в законе, но они конкретизируются в отдельных соглашениях.

 

5. Правовой режим  свободных экономических и оффшорных  зон

 

Свободная экономическая зона – это собирательное понятие.

Обычно под свободной экономической зоной понимается территория государства, на которой действует льготный режим хозяйственной деятельности для отечественных и иностранных инвесторов.

Льготы, которые предоставляются  иностранным инвесторам, обычно включают в себя:

1) пониженные ставки ввозных и вывозных таможенных пошлин либо полное освобождение от уплаты таможенных платежей

2) упрощённый порядок регистрации компаний с иностранными инвестициями

3) упрощённый порядок въезда и выезда иностранных граждан.

Свободная экономическая зона создаётся, как правило, на основе национального  закона. Такие законы приняты в США, Великобритании, странах Европейского Союза, Южной Корее. Особое распространение свободные экономические зоны получили в практике Китая.

В России создание свободных экономических  зон началось примерно с начала 90-х  годов (после принятия закона СССР «Об иностранных инвестициях»).

Первоначально статус свободной экономической  зоны предоставлялся целым административно-территориальным  образованиям (т.е. отдельный край или  область объявлялись территориями со свободными экономическими зонами).

Но такая практика претерпела изменения  с 1993 года, когда был принят закон  «О таможенном тарифе» и был взят курс на создание небольших, компактных свободных экономических зон.  

Свободная экономическая зона требует  больших затрат на обустройство соответствующей территории.

В Российской Федерации отсутствует  ФЗ, который бы регламентировал статус свободной экономической зоны. Поэтому  одни свободные экономические зоны учреждаются отдельными федеральными законами (например: ФЗ «О свободной  экономической зоне в Калининградской области» 1996 года), другие – постановлениями Правительства РФ (например: постановление Правительства РФ «О создании свободной экономической зоны в городе Находка (Приморский край)»).

С начала 90-х гг. было принято более 50 нормативных актов о создании более                      чем 50 свободных экономических зон в России. Однако реально к свободным экономическим зонам можно отнести только две:

1) свободная экономическая зона «Янтарь» (Калининградская область)

2) свободная экономическая зона в городе Находка (Приморский край).

В процессе функционирования свободных экономических зон допускались большие злоупотребления (предприятия лишь регистрировались в свободной экономической зоне, но реально свою деятельность там не осуществляли, а лишь пользовались льготным налогообложением).

Смысл существования предприятия  в свободной экономической зоне – это не только регистрация, но и реальное осуществление там  своей деятельности.

По существу большинство свободных  экономических зон в Российской Федерации являлись и являются внутренними оффшорными зонами.

В соответствии с классической моделью  оффшорной зоны предприятия, которые  там регистрируются, не имеют права  осуществлять в этой зоне хозяйственную  деятельность, а могут лишь содержать  свой офис.

Смысл существования оффшорной  зоны заключается в том, чтобы  регистрировать как можно больше предприятий, т.к. оффшорная зона живёт  в основном за счёт доходов от регистрационных  платежей.

Иностранные лица, регистрируя свои предприятия в оффшорной зоне, получают подконтрольные им компании, которые имеют иностранный статус. С такой иностранной компанией можно заключать различные договоры (как правило, с целью ухода от местного налогообложения).