Шпаргалка по "Международному частнму праву"

Оговорка  о публичном порядке ограничивает действие коллизионной нормы, т.е. применение иностранного права может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Это означает, что не всякий иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма данного государства, применяется его судами. Согласно действующему праву всех государств иностранный закон, к которому отсылает испанская коллизионная норма, не может быть применен и основанные на нем права не могут быть признаны судами данного государства, если подобное применение закона или признание прав противоречило бы публичному порядку данного государства.

  Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределенностью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило, это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.

  Ограничения  применения иностранного закона  содержатся в ряде нормативных  актов российского права. Такие  ограничения предусмотрены ГК  РФ, в соответствии с которым  норма иностранного права не применяется в случаях, когда последствие ее применения явно противоречило бы основам правопорядка (публичного порядка) РФ. СК РФ также устанавливает, что нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае применяется законодательство РФ.

  О публичном  порядке говорит и Закон РФ  «О международном коммерческом  арбитраже», в котором закреплено, что объект спора не может  быть предметом арбитражного  разбирательства по российскому законодательству в случае, если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку РФ. Кроме того, ГК РФ устанавливает, что «сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна».

  Выделяют две концепции оговорки о публичном порядке: позитивную и негативную. Позитивная (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской») представляет собой совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название «позитивная» — она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства. Негативная оговорка (вытекающая из германского права) исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, т.к. оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В международном частном праве эта оговорка наиболее популярна.

20. Пределы  применения ин. права: сверхимперативные  нормы (противоречие императивным).

В современном МЧП  применение к соответствующим отношениям иностранного права в силу отсылки  к нему коллизионных норм или же на основании выбора права сторонами  в договоре (на основе принципа автономии  воли сторон) ограничивается не только в силу действия оговорки о публичном порядке, но и в силу действия императивных норм. Говоря о применении императивных норм, необходимо прежде всего обратить внимание на различие между обычными императивными нормами и так называемыми сверхимперативными нормами.  Проблема определения сверхимперативных норм, их отграничений от обычных императивных норм представляет собой одну из самых сложных проблем в современном международном частном праве. Для пояснения этого различия обратимся опять к практической проблеме применения исковой давности. Эти вопросы возникали в практике МКАС неоднократно. Так, японская фирма предъявила иск к российской организации, с которой у нее был заключен контракт купли-продажи в 1994 г. Ответчик, полагая, что к отношениям сторон применимо российское право, не представив никаких возражений по существу требования, сослался на то, что истцом был пропущен срок исковой давности, предусмотренный российским законодательством. Арбитры исходили из того, что к отношениям подлежит применению японское право как право страны продавца. Была применена по вопросам исковой давности ст. 522 Торгового кодекса Японии, согласно которой общий срок исковой давности истцом пропущен не был.

Этот подход был закреплен  в ст. 1208 ГК РФ, согласно которой исковая  давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.

То, что норма о сроках исковой давности ГК РФ (ст. 198), согласно которой сроки исковой давности и порядок их исчисления носят  императивный характер и что она  не может быть изменена соглашением сторон, не имеет значения, поскольку эта норма не применяется к гражданским правоотношениям с иностранным элементом. Применительно к этим отношениям соглашение сторон о выборе права в силу принципа автономии воли сторон пользуется приоритетом.

В отличие от обычных  императивных норм иное действие в  современном международном частном  праве оказывают так называемые сверхимперативные нормы. Нормы, относящиеся  к категории сверхимперативных, подлежат применению к правоотношению независимо от того, какое право призвано регулировать отношения сторон. Устранить их применение не могут ни соглашение сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда. Правило о таких сверхимперативных нормах содержится во Вводном законе к ГГУ ФРГ 1986 г., в Законе о международном частном праве Швейцарии 1987 г., в законах других стран, а также в Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам. В ст. 7 этой Конвенции говорится, что "ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применения норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными, независимо от права, применимого к договору". Аналогичное положение предусмотрено в ст. 18 Закона Швейцарии о МЧП: императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению согласно настоящему Закону.

В разд. VI ГК РФ сделаны  попытки решить сложную проблему взаимодействия коллизионных норм и  императивных норм материального права  как страны суда, так и третьей страны. В ст. 1192 предусмотрено следующее:

"1. Правила настоящего  раздела не затрагивают действие  тех императивных норм законодательства  Российской Федерации, которые  вследствие указания в самих  императивных нормах или ввиду  их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права  какой-либо страны согласно правилам  настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения".

Статья, регулирующая данный вопрос, впервые включена в российское законодательство в области МЧП. В ней в соответствии с международной  практикой закреплен разный подход к двум категориям сверхимперативных норм, а именно: сверхимперативные нормы страны суда должны применяться в обязательном порядке, а сверхимперативные нормы третьей страны, право которой тесно связано с правоотношением, могут применяться или же не применяться по усмотрению суда. Общим для императивных норм этих двух категорий является то, что их нормы должны применяться независимо от подлежащего применению права. К числу таких норм относится, в частности, положения о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономических сделок, предписания п. 2 ст. 414 КТМ РФ, не допускающие устранения или уменьшения ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, за утрату или повреждение груза и багажа либо за просрочку их доставки посредством соглашения сторон о подлежащем применению праве.

Так же как в случае применения оговорки о публичном  порядке, разумный предел применения сверхимперативных  норм, исключающих применение иностранного права, может быть найден только путем долголетней практики применения этих норм.

Билет 21. Обход закона в международном  частном праве.

В последние годы термин "обход закона" вновь вошел в лексикон коллизионистов. Произошло это по двум причинам. С одной стороны, поскольку получил развитие ранее малоизвестный институт цивилистики, как злоупотребление правом, и стало казаться, что обход закона в МЧП есть его частный случай, который также должен возродиться. С другой стороны, виток новых научных исследований в области международного частного права вынудил обратиться к уже, казалось бы, "похороненным" проблемам, среди которых оказалась и обсуждаемая. 
Суть обхода закона в МЧП такова: субъекты отношений заранее подготовились к тому, что, возможно, суду или иному правоприменителю придется применять коллизионную норму для регулирования их отношения, и позаботились о создании удобной привязки. Скажем, если в коллизионной норме содержится принцип "закон места совершения сделки", почему бы изначально не продумать, в каком государстве ее лучше совершить, нормы какого суверена будут лояльнее, терпимее или пробельнее. 
Причем необходимо отдавать себе отчет в том, что стороны не стремятся обойти коллизионную норму, а как раз напротив, желают ее применения. "Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход». Есть заинтересованность в том, чтобы обойти материальный закон, который может быть применен к их отношению, поэтому они предпринимают дополнительные усилия и заставляют коллизионную норму привязывать их отношения к такому национальному праву, которое им выгодно. 
"Эти действия в своей основе не запрещены, но если они предпринимаются для достижения определенных целей - избежать применения местных императивных норм для того, чтобы применялось право, которое без осуществления этих намеренно искусственных изменений привязок не было бы применимым, в этом случае речь идет об обходе закона. Предпосылкой для обхода закона выступает невозможность запретить сторонам совершать действия, которые могут повлиять на привязку. Так, невозможно раз и навсегда установить, где нельзя заключать договор, вступать в брак, создавать юридическое лицо, рожать детей, следовательно, участники отношений будут искать место, которое им кажется предпочтительным. В этом случае коллизионные привязки, построенные по типу "закон места совершения юридического факта", такие как закон места заключения брака, закон места совершения сделки и даже закон места совершения правонарушения, всегда будут наводить на мысль о планировании дальнейшего материально-правового воздействия. 
Не менее перспективны в этом плане и привязки к личному закону как физического, так и юридического лица. Поскольку субъекты в состоянии влиять на варианты личного закона собственным поведением, изменяя гражданство, переезжая на другое место жительство или создавая организацию в государстве, право которого предпочтительнее остальных правопорядков в каких-то определенных проявлениях, постольку эти субъекты будут стремиться "подогнать" отсылку под свои интересы. 
Обход закона в международном частном праве вероятен в двух группах случаев: 
1. Когда стороны могут своим поведением влиять на условие привязки, содержащейся в коллизионной норме, например, менять гражданство или место жительство, выбирать место совершения юридических актов (сделок, брака, деликта), изменять место нахождения вещей. 
2. В договорных отношениях, где в РФ действует принцип абсолютной автономии воли сторон, позволяющий им самостоятельно выбирать нормы права конкретного государства для регулирования отношений из их договора. 
Первый из указанных случаев, как ни странно, вызывает у специалистов больше споров, поскольку это и есть обход закона в чистом виде, через создание "искусственных привязок". Именно он делит ученых на два полярных лагеря - сторонников и противников легальных методов воздействия на эту ситуацию. 
Одни склонны считать обход закона реальной угрозой международному частному праву, эффективности регулирования и предлагают признавать ничтожным всякое искусственное поведение, не дающее правильно применить коллизионную норму и выбрать правильный правопорядок. "Сущность "обхода закона" состоит в обеспечении устойчивости подсистемы международного частного права при взаимодействии национальных правовых систем, выражающемся в исключении возмущающих воздействий на указанную подсистему посредством соглашения и иных действий сторон, отражающих сугубо частные интересы в ущерб интересам личности, общества и государства, охраняемых законом на основе императивного регулирования соответствующих отношений". 
Другие, напротив, не видят, как можно решить эту проблему правовыми средствами, не ограничив при этом права и свободы людей. Они задают крайне неудобные вопросы: как отграничить обычное поведение субъектов международного частного права и их свободу усмотрения от поведения ненадлежащего, целью которого будет обход закона того или иного государства? 
Можно выделить три пути решения проблемы обхода закона, обсуждающихся учеными и практиками. 
I. Признание недействительными юридических фактов, способных привести к обходу императивных норм материального права, которое должно было бы применяться согласно коллизионному принципу. 
II. Квалификация обхода закона в отношениях, осложненных иностранным элементом, как частный случай злоупотребления частными правами. 
III. Применение механизмов, подобных действию сверхимперативных норм и оговорки о публичном порядке, способных устранить негативный эффект от недобросовестных действий сторон по обходу закона. 
В то же время злоупотребление правом представляется нам как состав гражданского правонарушения, в котором однозначно должны присутствовать следующие элементы: противоправность (через нарушение установленных в гражданском законодательстве пределов осуществления принадлежащих лицу субъективных прав); вина (в форме прямого умысла для шиканы и косвенного умысла или грубой неосторожности для иных форм злоупотребления правом); причинение или угроза причинения вреда (убытков или вреда жизни, здоровью, иным охраняемым объектам). При этом субъект должен реализовывать принадлежащее ему гражданское право. С этими принципиальными моментами соглашаются многие специалисты *(405). 
Попробуем сопоставить такое видение злоупотребления правом с существующим пониманием обхода закона в МЧП. Для того чтобы признать поведение субъектов, изобретающих искусственную привязку, злоупотреблением, необходимо признать такое поведение правонарушением, т.е. закрепить запрет на такого рода действия. 
Однако даже в тех странах, где негативная оценка обхода закона получила законодательное выражение, нет прямого запрета на совершение определенных действий. Негатив выражается косвенно, через полномочия суда по своему усмотрению не признать правовых последствий за соглашением о выборе права или за соответствующими действиями по созданию искусственного иностранного элемента. Суд решает этот вопрос в каждом конкретном случае, общий запрет звучал бы слишком парадоксально: не женитесь и не разводитесь за рубежом, не изменяйте своего гражданства, не создавайте компаний в других странах и прочее. 
Главным аргументом против отождествления обхода закона и злоупотребления правом служит, пожалуй, такое обстоятельство, как наличность вреда другим участникам общественных отношений. Если стороны добровольно заключают соглашение о применимом праве, которое может рассматриваться как действие по обходу закона, то их поведение не приносит ущерба никому и нечему, кроме самолюбия суверена, рассчитывающего, что стороны в этой ситуации будут применять его право. Если лица стремятся создать юридическое лицо в другой стране, чтобы иметь меньше издержек по его учреждению, а затем и в связи с его деятельностью, хотя действовать собираются в нашей стране, это не причиняет вреда охраняемым благам. 
К тому же почти невозможно квалифицировать обход закона как злоупотребление правом, поскольку это позволяло бы применять меры ответственности к сторонам, тогда как задача борьбы с обходом закона состоит в стремлении не наказать, а урегулировать их отношения должным, с точки зрения государства, образом. Злоупотребление правом представляет собой состав частного правонарушения, где на первом месте нарушение прав участников гражданского оборота, а только на втором месте - интересы государства. Обход закона в МЧП смоделирован в обратном направлении: здесь первичны именно публичные мотивы, т.е. интересы государства, которое не желает, чтобы кто-либо произвольно "уходил" из-под действия его правовых норм, даже если это в принципе не запрещено. 
Обход закона как категория международного частного права хотя и имеет общее со злоупотреблением правом и недействительными сделками правового предка в римском праве, давно уже является самостоятельным феноменом. Одновременная квалификация поведения лиц и через обход закона, и через норму о злоупотреблении правом представляется теоретически неверной, а практически неэффективной и незаконной. 
Переходя к характеристике третьего из приведенных выше направлений для решения проблемы обхода закона, следует остановиться на обстоятельствах, побуждающих лиц к подобному поведению. Думается, что основными причинами, вынуждающими субъектов "подделывать" коллизионный принцип под более выгодное для себя материальное право, являются: 
- правовые анахронизмы, наличие в национальном законодательстве, которое должно было бы применяться, устаревших, одиозных и плохо смоделированных норм, не отвечающих общественным представлениям о возможном и должном поведении; 
- наличие "пробелов" в праве, то есть ситуаций вообще не предусмотренных законодателем, для регулирования которых потребуется судебное усмотрение, аналогия права, что не дает возможности участникам отношений заранее рассчитывать на определенный вариант регулирования. 
Так как причины ясны, лучшим средством борьбы с проблемой обхода закона в международном частном праве было бы совершенствование материального права государств, избавление от норм, имеющих политическую окраску, норм-однодневок, устранение коллизий в источниках права и тому подобное. В юридической литературе уже не раз отмечалось, что уклонение лица от действия нормы есть индикатор для ее изменения. Однако этот метод борьбы с проблемой обхода закона в МЧП не только самый верный, но и наименее реальный. Пожалуй, полное устранение пробелов и коллизий есть недостижимый идеал юриспруденции. В связи с этим требует продолжения дискуссия о причинах и последствиях обхода закона в отношениях, осложненных иностранным элементом. 
Помимо несовершенства материального гражданского законодательства и обычного для человека поиска, как в пословице "Рыба ищет, где глубже, а человек, где лучше", еще одной причиной обхода закона через изменение вектора коллизионной нормы является большое количество двусторонних коллизионных норм. 
В этой ситуации государство в лице не только правоприменителя, но и законодателя должно быть последовательно: если привязки коллизионных норм сформулированы, как формулы, в которые заложены юридические факты, зависящие от воли участников отношений, следовательно, нельзя рассматривать действия сторон, приводящие к обходу закона, противоправными. 
В настоящее время хочется согласиться с теми авторами, которые считают, что проблема обхода закона в МЧП должна решаться через современные стимуляторы к добросовестности для участников отношений, осложненных иностранным элементом, какими выступают сверхимперативные нормы в МЧП, а также правило п. 5 ст. 1210 ГК РФ и отчасти оговорка о публичном порядке. 
Нормы, которые в доктрине международного частного права принято называть сверхимперативными, отличаются от обычных императивных норм тем, что "подлежат применению независимо от того, какое право признано компетентным применительно к конкретному правоотношению. Ни выбор права сторонами, ни действие коллизионных норм страны суда не могут устранить их применения: Другими словами, государственная политика, выражаемая через эти нормы, настолько важна, что государство не может ни при каких обстоятельствах допустить подчинение соответствующих отношений иностранному праву». 
Механизм применения сверхимперативных норм, как и установление этой самой "сверхимперативности" у отдельных норм материального права, вызывает у специалистов определенные нарекания, но он принципиально отличается от схожих институтов, преследующих цель решить коллизионную проблему, соблюдая баланс интересов различных суверенов, претендующих на регулирование отношений с иностранным элементом, скажем, от оговорки о публичном порядке. Именно на данный институт возлагаются большие надежды многих российских и зарубежных коллизионистов применительно к эффективному решению проблемы обхода закона22. Взаимность и реторсии в МЧП.

1. Проблема взаимности  непосредственно связана с   взаимозависимостью государств. Наше государство неизменно выступает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, если и они стоят за укрепление деловых связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Равноправие находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов. Без этого сотрудничество между странами невозможно.

Принцип взаимности в международном частном праве  понимается в широком и узком  смыслах. В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).

Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при  условии, что физические и юридические  лица предоставляющего эти права  государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.

Обычно под  взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в  российском законодательстве понимается предоставление одним государством (или группой государств) определенного  режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому государству такого же режима (ст. 2 Закона об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г.). Принцип взаимности является одним из основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности.

В области МЧП  различают два вида взаимности: материальную и формальную. Материальная взаимность - предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица. При формальной взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те права, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу принципа формальной взаимности иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой стороны, иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства. Например, если в одной стране на всей ее территории иностранцам не предоставляется право частной собственности на землю с/х назначения или лесные угодья, то это не означает, что гражданин такого государства не будет пользоваться этими же правами в другом государстве, где подобные ограничения для иностранцев не установлены.

По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре.

В некоторых  российских законодательных актах  прямо предусмотрена необходимость  соблюдения принципа взаимности в отдельных  областях (в законах о патентах, товарных знаках, селекционных достижениях, об охране топологий интегральных микросхем, о племенном животноводстве). Принцип взаимности используется в различных двусторонних международных договорах, заключенных Россией с другими государствами (например, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г., в Соглашении о торговых и коммерческих отношениях между Россией и Канадой 1992 г. и др.).

Федеральный закон  от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ - на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом.

2. Используется  ли принцип взаимности в отношении  применения в России иностранного  права? В ст. 1189 ГК РФ предусмотрено  следующее: "1. Иностранное право  подлежит применению в РФ независимо  от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. 2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное". Из приведенного текста ст. 1189 следует, что требование наличия взаимности не устанавливается в качестве условия для применения иностранного права.

Реторсия  в МЧП -  правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.