Правовые основы современности

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье  доктрина составляет весьма жизненный  источник права. Она влияет и на законодателя, и на правоприменителя. Законодатель часто выражает лишь те тенденции, которые  установлены в доктрине, и воспринимает ею предложения.

Доктрина, утверждающая тождество  права и закона, в прошлом сыграла  особенно отрицательную роль, так  как в период немецкой оккупации, в частности во Франции, способствовала тенденциозной интерпретации антидемократических  законов и обосновывала необходимость  их исполнения. Во Франции она снова  активизировалась после того, как  Конституция 1958 г. разграничила сферы действия закона и регламента. Регламенты отныне не подлежат контролю с точки зрения их соответствия закону. Однако Государственный совет взял на себя функцию проверки их законности и аннулировал регламенты, когда они противоречили "общим принципам права", закрепленным в преамбуле французской Конституции. Антипозитивистская тенденция характерна и для ФРГ как реакция на то, что годы национал социализма способствовала его политическим и расовым установкам, ибо видела в праве лишь то, что полезно государству. Складывается мнение, что признание важной роли законодателя не должно вести к тому, чтобы закрывать глаза на реальные отношения между ним и доктриной и утверждать диктатуру закона.

Доктрина широко используется и в правоприменительной деятельности, в частности при толковании закона. Сегодня все более, например, во Франции, правоприменитель стремится к признанию  независимого характера процесса толкования, к отрицанию того, что толкование заключается только в отыскании  грамматического и логического  смысла терминов закона или намерений  законодателя. Он настаивает на необходимости  учета реальных отношений между  ним и доктриной. Издаваемые во Франции, Германии и других государствах комментарии  приобретают все более доктринальный  и критический вид, а учебники обращаются к судебной практике и  вообще к юридической практике. Французский  и немецкий стили сближаются.

С развитием международных  связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное  право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами.

В системе источников романо-германского  права своеобразно положение  обычая. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива  доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о  возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных  источников права. Об этом свидетельствует  всевозрастающее количество публикуемых  сборников и справочников судебной практики, а также значение прежде всего кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или  общих принципах, оставленное в  силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Постановления французского Кассационного  суда и Государственного совета изучаются  и оказывают влияние в различных  франкоязычных странах, соседних или  отдаленных. Это верно также в  отношениях других европейских и  неевропейских государств, входящих в романо-германскую правовую семью. Учитывая современные стремления юристов  всех стран опираться на закон, можно  говорить о судебном прецеденте лишь как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально  важным, чтобы судья не превращался  в законодателя. Этого стараются  добиваться в странах германо-романской  правовой семьи.

Законодатель (орган государственной  власти) в связи с этим должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие  модели прав и обязанностей для граждан  и организаций. На правоприменителей (это наименование весьма точно для  данной правовой семьи отражает роль и функции юристов), и прежде всего  суд, возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всего государства. Судья романо-германской правовой семьи  не обязан следовать ранее принятому  решению другого суда за исключением  судебной практики Верховного и (или) Конституционного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут  лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах. Судья, работающий в стране, входящей в зону романо-германской правовой семьи, решая юридическое дело, главным  образом осуществляет лишь процесс  квалификации — строит цепь умозаключений  по методу силлогизма, где роль большей  посылки играет норма, а меньшей  — обстоятельства конкретного случая. Это, конечно, вовсе не свидетельствует  об отсутствии в правоприменении  творческого, самостоятельного начала. Чтобы правильно применить отвлеченную  от конкретной ситуации норму, юрист  должен глубоко вникнуть в природу  этой ситуации: обстоятельства деяния и личность деятеля, например, с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т. е. отражало внутреннюю природу права. В этом смысле и в континентальной правовой семье судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, то есть выступать в роли фактора «давления» либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным либо даже единственным источником права.

2.3 Источники и структура религиозной системы права

Значительным своеобразием обладают правовые системы, основанные на

традиционном и религиозном  регулировании, где право не рассматривается  как

результат рациональной деятельности человека, а тем более государства. Различают так называемые традиционные правовые системы (построенные на обычном  праве) и религиозные правовые системы (мусульманское, индусское право). К  странам традиционного права  относят Японию, государства Тропической  Африки и некоторые другие. В основе религиозной правовой системы лежит  какая-либо система вероучения.

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна  ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые  господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в  какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны  взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять  те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются  не западные страны, бывают двух видов:

- признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;

- отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся  страны мусульманского, индусского и  иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Сторонники мусульманской  правовой системы иногда настолько  заостряли внимание на его религиозной  доктрине, что полностью вырывали ее из человеческого контекста, в  котором она становилась предметом  веры, и обходили молчанием юридическую  и правовую практику, которой она  подкреплялась и освящалась.

Мусульманское права - это  система норм, выраженных в религиозной  форме и основанных на мусульманской  религии исламе.

Ислам исходит из того, что  существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через  своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а  не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение.

Поскольку, ислам является религией закона и не признает сколько-нибудь принципиального различия между  религиозным и светским, все вещи рассматриваются им как подпадающие  под Божественное законодательство. Не все жизненные проявления относятся  к ритуалу, Но все они имеют  назначенную им исламским законом  ценность, разместившись на шкале  с отметками «запрещенное», «безразличное», «обязательное». Священное право  известно под названием Шариат, от арабского слова sharia, обозначающего «путь». Шариат не значит буквально «закон», скорее, он означает предначертанный Богом истинный путь для своих верных созданий, путь, включающий в себя собственно право. Эта религия содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; шар, или шариат, что они должны делать и чего не должны.

Это право указывает, как  мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению  к себе подобным и по отношению  к Богу. Иными словами, шариат основан  на идее обязанностей, возложенных  на человека, а не на правах, которые  он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто  их нарушает, поэтому мусульманское  право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами.

В исламе господствует концепция  теократического общества, в котором  государство выполняет роль служителя  религии. В настоящее время особенно сильное влияние теологическое направление в правовой системе имеет в мусульманских, прежде всего арабских странах, где понятие государства неразрывно связано с идеей халифата — идеальной формы организации мусульманской общины в соответствии с заветами пророка Мухаммеда (VI—VII в н.э.), изложенными в Коране, а также в соответствии с преданиями о его жизни и деятельности (Сунна). Согласно поучениям пророка, идея о создании такого государства была внушена Мухаммеду Аллахом, и пророк осуществил ее. Он сосредоточил в своих руках высшую законодательную, исполнительную, судебную, контрольную власть, принимая решения обычно после совета с наиболее авторитетными мусульманами (иджма). Эта концепция в ее практическом осуществлении не лишенанекоторых интересных аспектов. К ним относятся институт ашшура (консультации и поиски консенсуса), маджилиса (открытый, по идеея доступ любого мусульманина к правителю, членам его семьи), закята (особый государственный налог с имущества богатых для поддержания бедных), идея отбора руководящей элиты не путем всеобщих выборов, а в соответствии с естественным авторитетом тех или иных лиц среди населения и др. Кстати сказать, последнее положение нашло свое специфическое и частичное закрепление во многих современных конституциях, причем не только мусульманских стран (например, в Италии, Индии, где наряду с избранными членами парламента (их подавляющее большинство) президент вправе назначить в его состав нескольких лиц, имеющих заслуги в сфере науки, культуры, искусства, других сферах жизни общества, граждан, пользующихся влиянием, авторитетом в обществе).

Ислам по своей сущности, как и иудаизм, - это религия закона.

Мусульманское право имеет 4 источника:

1. Коран - священная книга  ислама;

2. сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;

3. иджму, или единое  соглашение мусульманского общества;

4. кийас, или суждение  по аналогии.

Появление иджмы и кияса  обусловлено двумя основными  причинами. Во-первых, Коран не был  полным сводом юридических норм, а  Сунна, наоборот,

представляла собой множество  казуистических положений, которые  зачастую

противоречили друг другу  и в которых простые мусульмане и судьи практически не могли  самостоятельно разобраться. Во-вторых, в Коране и Сунне не нашли отражения  новые отношения, в закреплении  которых были заинтересованы господствующие слои общества [12].

Мусульманское право представляет собой яркий пример "права богословов".Поскольку  оно было создано учеными-богословами. Юридическая наука, а не государство играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне. Вместо этого он ссылается на правоведа, авторитет которого общепризнан.

К чертам мусульманского прав относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское  право и никогда не рассматривались  как его источник. В правовой действительности широко используются соглашения, которые  могут вносить существенные изменения  в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала возможность  его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной  действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права, - соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах  мусульманского права существовал  и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали  и другие типы судов, применявшие  примитивные обычаи или законодательные  акты (регламенты) власти.

Проникновение европейского права в мусульманские страны весьма значительно, и этот процесс, связанный с международной интеграцией  и экономическим сотрудничеством, в принципе необратим. Значение, сфера  действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само право, во всяком случае по своей внешней  форме, многое восприняло от европейских  кодификаций. Однако отмеченную тенденцию  не следует преувеличивать, особенно в свете активизации ислама, которая в последние годы характеризует политическую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождается в том числе и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм мусульманского права (например, в Иране).