Правовые системы современности

«Дискреционные наказания определяются по усмотрению судьи (кади) за любое нарушение закона. Наказания носят устрашающий характер, предусмотрены также членовредительские наказания (отсечение рук, ног, четвертование, избиение плетьми, палками и т.д.). Гражданское право (муамалат) регулирует отношения собственности: владение, пользование, распоряжение, в том числе, отчуждение. Важное место отводится статусу государственной собственности и имущества, изъятого из гражданского оборота, переданного на религиозными или благотворительные цели (вакф)» [30, с. 321].

«Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные. В основе данной классификации лежат соответствующие религиозно – нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сформулированные в виде теоретических обобщений, и казуальные нормы, возникавшие, как правило, эмпирическим путем (таковы, например, нормы Сунны)» [13, с. 154].

 

 

2.3 Англо-саксонская  правовая система

 

Англосаксонские правовые системы базируются на общем праве Англии, возникшем на рубеже 11 – 12 вв. К государствам, воспринявшим англосаксонскую правовую систему, относятся собственно Англия, а также большинство штатов США и многие другие государства, включая государства, бывшие ранее доминионами или колониями Британской империи.

При описании этой правовой семьи используются разные юридические конструкции. Её определяют как систему общего права, прецедентного права, судебного права. Они в известном смысле являются синонимами в понимании природы англо-саксонской правовой семьи, но в тоже время эти категории, понятия или термины выражают различные аспекты единого предмета данной правовой системы. Она одновременно система общего права, прецедентного права, судебного права. Она общая, поскольку распространяется на всех, прецедентная, поскольку в её основании лежит прецедент, судебная, поскольку вырабатывается судебной практикой. Вместе с тем мы знаем, что понятие судебное право здесь имеет существенное значение, поскольку оно выражает государственно-волевой источник данного права, а именно деятельность судов. А поскольку с этим правом была связана деятельность королевских судов, то это право едино с точки зрения своего источника. И суды в этой конструкции рассматриваются и как правотворческие органы, и как правоприменительные. Прецедентное право или право созданное судьями дополняется  в рамках данной правовой системы статутным правом. Право судей или судебное право и статутное право, собственно говоря, и составляют основные элементы данной правовой системы. Но с 15 по 19вв. помимо прецедентного права в английском праве существовал такой элемент как право справедливости или суд лорда – канцлера. В то время жёсткие определения прецедентного права были дополнены эластичными более гибкими определениями суда лорда – канцлера. «Право справедливости представляет собой совокупность норм, сформировавшихся из решений лорда - канцлера, который действовал от имени короля при рассмотрении жалоб на решения обычных королевских судов». В 1832 году была проведена большая судебная реформа, и право справедливости было полностью заменено парламентским правом. Так, что сегодня по существу в рамках данной правовой системы 2 ключевых источника: статуты и прецеденты. Итак, от традиционной трёхуровневой структура права английское право в процессе своего развития (а это материнское право, потому что оно легло в основание всех остальных национальных правовых систем, входящих в данную систему) сохранило за собой 2 элемента: общее право, статутное право.

Основные элементы, связанные с характеристикой англосаксонской правовой семьи:

1. Принятая разделяемая концепция права. Право, вытекающее из судебной практики.

2. Система источников права.

3. Юридический язык, характеризующий данную правовую систему.

По этим элементам данная правовая система существенным образом отличается от системы континентального права и различие между этими системами состоит в том, что общее право-это главным образом право юридического процесса. Основные институты данной системы связаны с юридической организацией процесса, с юридической организацией защиты и восстановления субъективного права. Если в основании системы континентального права лежит объективное право, то в основании системы англосаксонского права лежит субъективное право. Субъективное право-это выражение процесса, объективное - выражение политического волеизъявления основного источника права в данной системе - государства. Поэтому не случайно для английской системы права характерно доминирование процессуального права. Относительно процессуального права материальное вторично, потому что оно вырабатывается в процессе. Процесс здесь играет основополагающую роль. В системе континентально права процесс главным образом выполняет правозащитную функцию. Здесь процесс выполняет наряду с правозащитной правотворческую функцию.

Основной источник – это судебный прецедент. В основании действия судебного права (общего права) лежит правило прецедента “Stare decisis” (лат.)- стоять на решенном. Если выработано некое правоположение, сформулировано в надлежащей форме в рамках надлежащей процедуры, отказаться уже нельзя, поскольку это правило применительно к определённому уровню судебных инстанций начинает квалифицироваться в качестве прецедента общеобязательного к применению. Юридическая сила прецедентов определяется уровнем судебной инстанции, на которой выработан прецедент.

Судебные инстанции в Англии:

1. Верховный суд Соединённого королевства (конституционной реформой 2005 года ему были переданы полномочия, до этого осуществлявшиеся судебным органом палаты Лордов).

Высшая инстанция. Её решения, её прецеденты обязательны для всех судов.

2. Апелляционный суд.

Включает 2 палаты гражданскую и уголовную. Апелляционный суд обязан выполнять прецеденты Верховного суда Соединённого королевства, и в тоже время его решения обязательны для всех нижестоящих судов.

3. Высокий суд и его отделения.

Он связан прецедентами и Верховного суда и Апелляционного суда.

4. Мировые суды.

Рассматривают вполне обычные конкретные повседневные юридические ситуации.

Итак, основной элемент данной системы – прецедент. Прецедент – это составная часть судебного решения. Это то на чём основано судебное решение, т.е. мотивация, положенная в основание судебного решения. Если эта мотивация была положена в основу решения, то эта мотивация уже рассматривается в качестве общеобязательного правила для всех включённых в данную правовую систему.

Традиционно, квалифицируя и характеризуя англосаксонскую правовую систему полагают, что данная система не носит сама в себе различений между публичным и частным правом. В какой-то мере это связано с тем, что источником данного права является судебная практика королевских (государственных судов). В этом смысле всё право публичное, поскольку един источник данного права. Но суть заключается в том, что для данной системы нет необходимости различать юридическую технику публичного права и юридическую технику частного права. Техника едина, поскольку в её основании лежит спор об определённом факте и спор об определённом праве, и различения носили бы элемент некоторой дискриминации в этот процесс. Процесс единый, поэтому это право и носит название общее право, вкладывает всё и вся, не предусматривает возможность какой-то эксклюзивности кого-то или каких-то элементов, которые составляют данную правовую систему.

Английское право – это общее право, созданное судами в процессе решения конкретных судебных дел. А если это право создано в процессе решения конкретных дел, то это право основано на казусах. Поэтому нормы данного права в отличие от норм континентального права носят конкретный и казуистичный характер, в то время как нормы континентального права абстрактны и носят общий характер. В этом смысле невозможно кодифицировать английское право, казусы невозможно кодифицировать. Казус – конкретная ситуация, но которая может воспроизводить себя неоднократно, её не надо обобщать. Английское право предполагает учёт всех прецедентов, которые в той или иной мере касаются и могут коснуться данного казуса, данной юридической коллизии и поэтому основная форма, в которой обрабатывается этот массив – это сборник или собрание прецедентов по их предметному содержанию. И в этом смысле английское право или право Великобритании не имеет отраслевой структуры. Формальная предметная специализация прецедентов осуществляется по правовым институтам, а за каждым правовым институтом прячется конструкция субъективного права, поскольку правовые институты выстраиваются вокруг субъективного права, и в этом смысле каждое субъективное право обеспечено правовым институтом. Очень существенное значения для понимания природы права, связанного с функционированием англосаксонской правовой семьи как семьи судебного права имеет соотношение судебной и парламентской юридической практики, поскольку мы зафиксировали двойственную природу системы данного права (судебное право, парламентское право). Как разрешить возможную коллизию в данной системе, если основным источником данного права является прецедент? Коллизия разрешается следующим образом. Формально действует правило, что закон может отменить прецедент, т. е при коллизии закона и прецедента приоритет принадлежит закону. Но что снимает возможность доминирования статута над прецедентом? Суть заключается в том, что реальная практика предполагает судебное толкование любого закона, а судебное толкование любого закона предполагает формирование прецедента толкования данного закона. Поэтому действует прецедент в собственном смысле данного понятия и прецедент судебного толкования закона, и эта юридико - технологическя или техническая возможность снимает возможность коллизии между прецедентом и формальным законом.

Итак, в английском праве развитие права осуществляется не по отдельным отраслям (отраслевой структуры как таковой нет), а по правовым институтам, а материальные отрасли – институты права формируются в рамках современного юридического процесса. В этом смысле можно утверждать, что нормы общего права не устанавливают общие правила поведения, они возникают в процессе судебной практики, они возникают в судебном процессе. Судья общего права обязан рассматривать конкретное дело в рамках наличных прецедентов, которые были исторически выработаны. И общее право в этом смысле предполагает широкое использование выводов юридической науки, которая сводилась главным образом к комментированию судебной практики. Поэтому основной метод обучения студентов юридических школ Великобритании и США это работа на семинарах, обсуждение конкретных юридических законов и конкретных прецедентов. Т.е. по конкретным делам вырабатывают определённые навыки ведения дел в судах. Интерес уделяется технологии рассмотрения и разрешения конкретных дел, а не сфере абстрактного понимания. В данном случае учебный процесс приближен к реальным возможным ситуациям.

В англосаксонской правовой системе можно выделить группу английского права и американского права. Право США имеет ряд особенностей:

- Наличие федеральной конституции и конституций штатов.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, но, однако, перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. «Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены общим правом» [25, с. 145].

- Дуализм правовой системы.

Прецедентное право играет большую роль, но вместе с ним имеется и большой массив законодательства. Законодательные нормы входят в правовую систему США лишь после их неоднократного применения и истолкования судами. Ссылки делаются на судебные решения.

- Из-за особенностей федеральной структуры США штаты имеют значительную самостоятельность.

Судебные решения одного штата независимы от судебных решений другого штата. «Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система» [25, с. 147].

- Высшие судебные инстанции США не связаны собственными прецедентами.

Высшие судебные инстанции США имеют значительную свободу и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.

- Кодифицированный характер законодательства многих штатов.

Во всех штатах действуют уголовные кодексы. Во многих приняты гражданские и гражданские процессуальные кодексы. В некоторых штатах действуют уголовно – процессуальные кодексы.

Также помимо такого способа систематизации норм права как кодификация имеет место инкорпорация. В настоящее время в США федеральные законы инкорпорируются в официальном своде законов, переиздаваемом каждые 6 лет.

- Судебный контроль над законностью федеральных законов и законов, принимаемых на уровне отдельных штатов.

Большой судебной властью обладает Верховный суд США, имеющий право толкования Конституции страны.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Итак, мы рассмотрели 3 правовые семьи, которым в настоящее время принадлежит особое место среди других правовых семей: континентальную правовую семью, англосаксонскую правовую семью, мусульманскую правовую семью.

С развалом СССР социалистическая семья права потеряла былое значение, но, тем не менее, она существует в настоящие дни. К ней относится правовая система такого большого государства как Китай.

Индусская правовая семья наряду с мусульманской относится к религиозным правовым системам. Но она получила не такое большое распространение как мусульманская. Институты и отрасли правовых систем, относящихся к индусской правовой семье, как и правовые системы, относящиеся к мусульманской правовой семье, сильно подвержены влиянию европейских источников права. Институты и отрасли правовых систем обычного и дальневосточного права также подвержены влиянию европейского права. Исключением тут является Китай, который пошёл по социалистической модели правового развития. Но и правовая система Китая, под влиянием общественных отношений видоизменяется. В силу развития экономических отношений в ней появляется всё больше черт европейского права.

Страны латиноамериканской правовой семьи развивались под влиянием континентального права и права США. В настоящее время в латиноамериканских государствах всё чаще используются институты местного, национального происхождения.

Славянская правовая семья примыкает к континентальной правовой семье по технико-юридическим приёмам. Она является самостоятельной правовой семьёй главным образом из-за особенностей исторического развития правовых систем стран, её составляющих, из-за особенностей их национально – культурных и географических факторов. Хотя в настоящее время право экономически наиболее развитых стран оказывает всё более сильное влияние на право остальных стран, сильное влияние на правовые системы определённых стран продолжают оказывать обычаи, традиции, самобытный путь исторического развития. Поэтому даже при усиливающейся тенденции воздействия одних правовых систем на другие, при межгосударственной унификации норм гражданского и торгового права, при увеличении воздействия процессов глобализации на право в целом, полное исчезновение самобытных черт определённых правовых систем, возникших в результате их конкретного исторического развития, не представляется возможным.