Происхождение права

Кафедра теории и

истории права

 

 

ОПОРНЫЙ КОНСПЕКТ ЛЕКЦИЙ

ПО КУРСУ:

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

 

 

Доцент  Ковкель Н.Ф.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2011

 

Лекция 1. ПРОИСХОЖДЕНИЕ  ПРАВА. ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА

 

Происхождение права. Мононормы.

Происхождение права – одна из кардинальных проблем теории права. Долгое время ее трактовка давалась так, как ее представлял и описывал Ф. Энгельс в своей знаменитой работе “Происхождение семьи, частной собственности и государства”. Отступление от энгельсовской трактовки происхождения права как атрибута государства в период советской власти было чревато для ученых многими неприятностями. Да и это вполне понятно: советское государство имело в качестве своей основы марксистско-ленинскую идеологию, подрыв которой строго наказывался.

Настала пора оглядеться по сторонам, взглянуть пошире и попытаться проанализировать не только настоящее права, но и его прошлое, с тем, чтобы избежать ошибок в его будущем. В понимании проблем происхождения права на помощь юристу должны придти историки, этнографы, политологи, философы. И опорой здесь следует считать свойство права быть социальным регулятором. Саморегуляция поведения – наряду с высоким сознанием, наличием определенной психофизической конструкции (строение, форма скелета, обладание речью), способностью предвидеть, умением создавать орудие труда и пользоваться ими – особенный признак человека, отличающий его от животных. Можно даже сказать больше: саморегуляция – признак человечества, основная характеристика общества.

В истории  существовало две принципиально различные системы социального регулирования, соответствующие двум способам хозяйствования: присваивающего и производящего.

Присваивающая система хозяйства (охота, рыболовство, собирательство, земледелие, скотоводство) опиралась только на самоорганизацию и иные самопроизвольные процессы во взаимоотношениях человека и природы. В производящей экономике дело обстояло качественно иначе: самоорганизационные процессы сменяются сознательным регулированием организации сельского хозяйства, ремесла, мореплавания, ирригационного строительства и т.д.

Основными способами социального  регулирования присваивающей экономики  являлись – запреты (табу), дозволения и позитивное обязывание.

 Табу ограничивали биологические, половой и пищевой инстинкты человека, так через табу запрещались браки между родственниками, убийство некоторых видов животных в определенные периоды, каннибализм, колдовство, похищения женщин и детей, применение оружия на стоянках, воровство, нарушение супружеской верности и др.

Дозволения определяли время охоты на животных, сроки сбора плодов, выкапывания корней, возможность пользоваться той или иной территорией, источниками воды. Устанавливались правила распределения пищи среди членов общины, организации коллективной охоты, акций мщения за вред, причиненный члену общины и т.д.

Позитивное обязывание позволяло организовать необходимое поведение в процессе приготовления пищи, строительства жилищ, поддержания огня, изготовления орудий труда, средств передвижения. Мужчинам и женщинам, детям и старикам предписывалось выполнять строго определенную работу.

В этот период уже можно разграничивать нормы  по объекту регулирования: земельные, имущественные, уголовные, брачно-семейные, процессуальные. Санкции за нарушение этих норм также имели свою структуру: общественное порицание, нанесение телесного повреждения, смертная казнь.

Содержание  основных регуляторов общественных связей этого периода обеспечивало общение людей в процессе решения  их трудовых и бытовых задач, обеспечивали наилучшие способы присвоения предметов  природы и их переработки.

В присваивающей  экономике, которому соответствовало  доклассовое, догосударственное обществе все социальные нормы существовали в единстве как мононормы – единые нерасчлененные специфические нормы. В них нельзя было выделить отдельно в качестве особых регуляторов поведения ни религию, ни мораль, ни право. Мононормы существовали в виде мифов, ритуалов, обрядов, обычаев и были едины для всех членов общества.

В условиях производящей экономики, а это уже раннеклассовые общества мононормы распадаются, расщепляются на самостоятельные виды норм. Возникает мораль, религия, право. Каждый из вновь появившихся регуляторов новых общественных отношений получает свои собственные характеристики, которые различают эти нормы по структуре, содержанию, форме выражения, процедурам, средствам обеспечения.

Производящая  экономика породила два типа цивилизации -- персоноцентристскую и системоцентристкую.

Если социальная система находится в относительно благоприятной среде, то формируется  такое общество, нормы которого ориентируются в основном на благополучие индивида и позволяют человеку быть относительно независимым от системы, т.е. свободным. Это будет персоноцентристская цивилизация. Социальные нормы здесь все большее предпочтение отдают свободе человека, но не интересам целого, системы.

Цивилизации противоположного типа – системоцентристские – возникают тогда, когда социальные системы находятся во враждебной географической или социальной среде, а существование человека в системе является формой борьбы за выживание не индивида, а рода человеческого в целом. В системоцетристских цивилизациях социальная система ради продолжения существования людей жертвует конкретными отдельными людьми. Человек здесь – не свободный индивид, не самодостаточная личность, а средство существования системы, обеспечивающей существование всем людям в целом.

Исторически первоначально возникают системоцентристские  цивилизации (восточные деспотии) Право  как особый социальный регулятор, определяющий меру свободы человека и ее формирующий, возникает и развивается из мононормы персоноцентризма (Древняя Греция, Древний Рим).

Стадии развития права.

В развитии права выделяют четыре основные стадии.

Первая стадия развития права – его зарождение и детство осуществлялась в рамках мононормы, присваивающей экономики, в недрах первобытного общества. Право вычленилось на самой ранней стадии становления производящей экономики, когда стали образовываться протогосударства. Применительно к этой стадии развития права допустимы такие названия как архаичное право, племенное, обычное, народное, варварское, примитивное, вульгарное. Временные рамки этого периода назвать трудно, поскольку, в континентальной Европе оно зародилось тогда, когда Римская Империя уже распалась. Завершающий период существования архаичного права можно отнести к IX-XI векам.

Самые первые письменные доказательства существования  архаичного права относятся к VII веку до Р.Х. Это папирусные документы, надписи на каменных плитах или памятниках в Египте. В Вавилоне и Исландии также нашли клиновидные тексты, оцененные как правовые источники, например,  Законы царя Хаммурапи (1790-1752 гг. до Р.Х.). Греческая цивилизация представлена Законами Соломона (594-593гг. до Р.Х.). Первым письменным римским правовым источником следует считать Законы XII таблиц (451-450гг. до Р.Х.), в Европе это Салическая правда (456г), среди первых англосаксонских источников числятся Законы Этельберга, опубликованные в 600 году, в России первым письменным источником права считается Русская Правда.

Письменные источники архаичного права – всего лишь малая надводная часть айсберга, большая его часть скрыта от нас навечно, поскольку носила устный характер.

Среди признаков архаичного права выделяют следующие:

преимущественно устный характер, выражающийся в том, что неписанные правила устно передавались из поколения в поколение в виде устных преданий, рассказов о разрешении споров, юридических по содержанию пословиц и поговорок, конклюдентных действий;

казуальный  характер, т.е. право формировалось в результате разрешения отдельных конкретных случаев, так Закон XII таблиц устанавливал, что если совершивший кражу ночью будет убит – такое убийство правомерно, если кража совершается днем, а вор сопротивляется с оружием, то следует созывать народ;

несистематизированность, проявлялось в том, что правовые источники строились по принципу простого расположения материала и характеризоваись невероятно большим количеством норм;

объективистский характер, когда. акцент делался на том, что именно произошло, на действии, его результате, понятия же вины, умысла отсутствовали;

необязательность, альтернативный характер, предполагал параллельное применение норм, которые основывались на взаимном доверии сторон, поскольку не существовало механизма побуждения сторон к рассмотрению спора независимым органом (вождь, жрец, суд), обязательного исполнения решения, зачастую стороны выясняли отношения силой;

Целью архаичного права являлось примирение сторон, оно было направлено на сохранение рода, утихомиривание вражды, кровной мести. Это право не индивидов, а право группы, сообщества. Поскольку имущество было совместным,  человек как таковой в экономическом плане не существовал, поэтому санкция накладывалась на род, ответственность носила коллективный характер И в то же время зачатки социального неравенства уже прослеживались, поскольку установились разные штрафы за убийства особ различного социального уровня.

Доказательства в архаичном  праве отличались символичностью, демонстративностью, церемониальностью, красочностью. В  качестве доказательств использовались испытания водой и огнем, клятва или присяга, поединки, синяки, подтеки. При его отправлении отсутствовали специальные юридические учреждения. Суд творили органы общинного самоуправления, общинные собрания, царские наместники, народные собрания, официальные и неофициальные лидеры.

Право этого периода  было пронизано религиозным духом. Древнегреческий мыслитель Демосфен отмечал, что право это изобретение  и дар богов.

На  смену архаичному праву приходит корпоративное право, его юность. Слово “корпорация” (от лат. corporatio) означает объединение, сообщество, союз, группа лиц, объединенных общностью интересов. В традиционном или сельскохозяйственном обществе, пришедшем на смену племенному строю, выделялись корпорации феодалов, духовенства, крестьян, горожан и другие. Соответственно системами корпоративного права стали: феодальное (поместное), крепостное, каноническое (церковное), городское, цеховое, торговое право.

Предмет регулирования корпоративного права не охватывал всех сторон жизни  общества, а лишь отношения внутри сословия. Между сословиями отношения регулировались лишь в минимальной степени.

Содержание  норм корпоративного права отличалось неконкретностью, даже некоторой расплывчатостью, например «морские суды рассматривают  споры от отлива до прилива...». Они походили на декларации, поскольку провозглашали намерения сословия, порой неотчетливые желания его представителей, им свойственна была казуальность, определенная смешанность с церковными нормами. Нормы корпоративного права оставались в основном устными, хотя вполне обычной становится и их письменная форма. Содержание норм простое, доступное для понимания, они еще в основном не систематизированы за исключением собрания норм магдебурского права.

Говоря об источниках корпоративного права следует  призанть, что стали использовать такие неписьменные источники права как обычаи, деловые обыкновения. Среди письменных источников правовые акты еще не доминируют, хотя набирают силу договоры, регулирующие гражданский оборот, судебные прецеденты. Основной массив права носит единый частно-публичный характер. Появляется проблема с распространением, доведением источников права до заинтересованных лиц, поскольку средства массовой информации неразвиты.

Правосудие  как вид социальной деятельности еще не отделился от управленческой деятельности, поэтому корпус профессиональных судей отсутствовал, как и отсутствовала цельная система судов. Суды торговые, гильдейские, церковные, городские между собой не связаны, а Судебные заседания отличались неформальным характером, т.е. налицо правовая закономерность – сначала развитие получает материальное право, а затем процессуальное.

Следующий, третий этап развития права – общее, имперское или королевское право. Оно стало непосредственным предшественником развитого современного права и просуществовало несколько столетий.

Отличительными  признаками королевского права следует  считать, прежде всего, появление нового субъекта правотворчества – короля (царя, императора). Королевское законодательствование  стало отделяться от королевского управления, финансовой и военной деятельности. 

Серьёзные изменения  произошли в развитии процессуального  права. Так, в государстве появляется определенное процедурное единство, вводится следственная процедура, фигура обвинителя от имени короны по уголовным  делам, появляется новый перечень доказательств, к которым относятся присяги, письменные доказательства, свидетельские показания, т.е. система доказательств все более приобретает признаки рациональной. Изменилось и процессуальное положение судьи, который становится арбитром в споре, а не принимает позицию одной из сторон.

Законодательный материал стал излагаться качественно  по-другому: уменьшилось число казуальных норм, появились новые средства законодательной  техники, такие как преамбулы  к законам, фиксирование права, принципов, общих положений и т.д., что позволяло устранять пробелы в законодательстве, заниматься правоприменительной деятельностью на основе аналогии права, наконец, нормативные акты стали приобретать определенную структурированность в смысле разделения права публичного и частного, материального и процессуального.

Наконец, четвертый этап – это развитое, современное право. Оно появилось в тот период развития государства, когда общество стало переходить к рыночным отношениям, требующим от субъектов хозяйствования определенной автономности, самостоятельности, обладания собственностью. У людей, обладающих собственностью, и в связи с этим чувствующих себя свободно и достойно, появляется потребность самостоятельно решать не только собственные проблемы, но и вопросы, связанные с управлением общества.