Происхождение права

Развитое  общество создало и развитое право, которое стало характеризоваться   следующим:

первичным элементом права стала общеобязательная норма, т.е. такое правило поведения, которое обязывало людей действовать определенным образом или воздержаться от действий. Эта общеобязательность подкреплялась институтом юридической ответственности;

все более увеличивается удельный вес регулятивных норм в сравнении с нормами охранительными;

право приобрело  характер всеобщности, универсальности, т.е. стало распространяться на всех, входящих в определенные социальные группы всего государства (граждане, собственники, несовершеннолетние, женщины, имеющие несовершеннолетних детей, военнослужащие, пенсионеры и т.д.);

нормы права стали носить формально определенный характер. Это выразилось, прежде всего, в том, что они стали закрепляться в официальных документах. В англосаксонской правовой системе, как правило, в судебных и административных прецедентах, в романо-германской правовой системе – в нормативных правовых актах, среди которых возрастает значение закона, как нормативного акта высшей юридической силы, принимаемого парламентом либо непосредственно гражданами в ходе референдума. Формальная определенность стала проявляться и внутри самой нормы, в изложении этой нормы (четкость, краткость, строгость), что позволяло избежать ее произвольного понимания, т.е. несовпадения в толковании со смыслом, вложенным в нее правотворческим органом;

уходят в  историю казуальные нормы, признаком современного права становится его абстрактность, вводятся такие понятия как юридическое лицо, ответчик, должник, управомоченный, состав правонарушения, вина и т.д. Абстрактно сформулированные нормативные предписания базируются на сложных приемах юридической техники (специальные юридические термины, юридические конструкции, правовые презумпции, фикции, аксиомы и т.д.);

правовые  нормы внутренне сконструированы (гипотеза, диспозиция, санкция) и складываются в многоуровневую систему;

развитое  процессуальное право приобретает такие свойства как их специализация по отраслям права, детальное урегулирование каждого этапа процесса, развитие доказательственных процедур и самого института доказательств.

 Основные теории  происхождения права.

Примирительная теория (Г. Берман, Э. Аннерс) наиболее популярна на Западе.

Суть  теории: право зародилось не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Конфликты между родами являлись делом обычным, поскольку у каждого рода были свои интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин), которые вступали в противоречие с интересами других. В результате таких конфликтов происходило физическое истребление членов рода, формировалась готовность и потребность к возмездию, выразившиеся в институте кровной мести. Это ослабляло род, делало его неконкурентноспособным. Для сохранения  людей в роде, а в конечном счете для сохранения рода как такового, необходимо было договариваться с другими родами о примирении. Так возникло примирительное право. Нанесение телесного повреждения, захват имущества рода, неисполнение договора обмена – все это сначала было поводом для кровной мести, а затем, после заключения договоров о примирении – для денежных взысканий в виде штрафов. Возникла целая система правил примирения, которые передавались из поколения в поколение сначала в устной форме, а затем в форме законодательство, т.е. в форме провозглашения этих правил примирения от имени государства с его возможностью применения санкций.

Эта теория возникновения  права вполне приемлема, поскольку  основана на многочисленных исторических фактах: конфликты, войны существовали постоянно, кровная месть имела  действительно истребительный характер, а она долгое время существовала как универсальная и единственная санкция за обиду, нанесенную роду.

Недостатки теории состоят в  узком понимании права, поскольку  скорее всего, право возникло не только для примирения, но и для регулирования  других сторон общественной жизни, например правила создания запасов продуктов на случай неурожая, правила распределения продуктов из-за их ограниченности. Оно явилось формой не только примирения, но и предупреждения конфликтов. В Спарте, например, устанавливались правила, предусматривающие когда и в каком возрасте детей отдавать на воспитание с тем, чтобы в случае военной угрозы они смогли дать отпор завоевателям.

Регулятивная  теория – распространена в азиатских странах, в России.

Суть теории: право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны. Сначала это правила распределения территорий при вынужденной передислокации народа, определение порядка использования водоемов, правил захоронения, запреты инцестов, правила охоты, сбора плодов, запреты убийств, колдовства, воровства, увода чужих жен.  Затем, с развитием производства устанавливаются правила в отношении разделения труда, распределения созданного продукта, в сфере взаимопомощи (толока), строительства крупных ирригационных и оборонительных сооружений (поголовное или подворное участие). Наконец, когда производство перешло на новый уровень и обмен продуктов стал носить массовый характер – началось регулирование меры весов, установление денежной системы, стали договариваться о справедливых ценах на товары. Появляются правила мореплавания, нормы цехового права. Постепенно все сферы жизни человека регулируются правом все в большем объеме.

Ценность  этой теории состоит в том, что  она согласуется с ходом исторического  развития: правовой потенциал накапливается  постепенно и постоянно увеличивается. Письменные источники права включают в себя как нормы уголовного права, так и нормы, регулирующие собственность, порядок заключения договоров (с помощью клятвы), просматриваются наследственные, семейные и другие нормы права. Признается опережающее превентивное регулирование общественных отношений за счет установления санкций за правонарушения. Важное значение придается такому источнику права как договор, важнейшему средству урегулирования социальной жизни внутри рода и родов между собой.

Недостатком этой теории следует считать ее максимализм. Право может только то, что может. Властеотношения, объективные законы экономического развития, поведение  человека – сферы, где регулятивные возможности права далеко не безграничны  даже сегодня. Наконец, право не единственное средство регулирования общественных отношений. Обычаи – в древности несли основную регулятивную функцию. Право сначала в большей степени выполняло функцию охраны общества от посягательств. Эта теория забегающая вперед. Она приписывает праву свойства, которые оно приобретает на более поздних ступенях своего развития.

Теологическая теория. Главный разработчик Фома Аквинский – крупнейший идеолог каталицизма.

  Суть теории: право создано богом для регулирования жизни людей и даровано человеку через посредство пророка или правителя. Памятники, поддерживающие эту теорию – вавилонские законы царя Хаммурапи, древнееврейские законы, законы Ману, исламское право. Теория Ф.Аквинского основана на иерархии форм: божественная, духовная, материальная. Эта иерархия организует и общество: подданные подчиняются царям и светским властям, рабы – господам. Аналогичное подчинение есть и в системе законов, которые Ф. Аквинский делит на четыре вида. Вечный закон – т.е. сам божественный разум, управляющий миром; естественный закон – отражение вечного закона человеческим разумом (законы общежития, стремления к самосохранению, продолжению рода); человеческий закон – позитивное право, т.е. действующее феодальное право, подкрепленное санкциями; наконец, божественный закон – Библия. Сами люди не могут придти к единому представлению о правде, Библия должна помочь им в этом.

Достоинством  этой теории было то, что впервые  объединились такие понятия как  право и справедливость. К недостаткам  следует отнести то, что приверженцам этой теории требуется вера в какое-либо божественное начало (Христа, Аллаха, Будду), что ограничивает исследования вопроса о происхождении права рамками веры. Эта теория не дает универсально приемлемого бога, так, семитская религия, иудаизм, ислам, христианство рассматривают бога как личностное существо мужского пола; индуисты считают бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души. Наконец, эта теория требует признания посредника как глашатая бога (пророк, правитель), который не отвечает за самое существование человеческого закона.

Теория  естественного права – возникла до эры Рождества Христова и ее создателями Лао Цзы, Конфуция, Аристотеля, Цицерона. Затем к ней возвращались и разработали на новом уровне Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо, наконец, в XX веке  - Р.Штаммлер, Л. Фуллер, А. Кауфман. Вот почему существуют три направления в развитии этой теории: ранняя теория естественного права; теория естественного права с привнесенным договорным аспектом (договорная теория права); теория возрожденного естественного права.

Суть  теории: естественное право это закон добродетели, справедливость по природе, право справедливого разума. Люди первоначально находились в естественном состоянии, где все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественные права присущи человеку от рождения, они даны ему сверху. Их невозможно ни даровать человеку, ни отобрать от него, поскольку естественные права являются условием существования самого человека. Это право на жизнь, свободу, равенство, собственность, получение информации, передвижение, объединение и т.д. Сумма таких естественных, вечных, неотчуждаемых прав являются высшим правом по отношению к действующим законам, прецедентам, обычаям, т.е. позитивному праву созданному государством. Закон природы предписывает человеку мир и безопасность.

Со временем, когда люди сочли целесообразным и полезным для себя отказаться от самостоятельного обеспечения своих  естественных прав, они договорились создать государство, которое бы естественные права зафиксировало в законах и других источниках права и обеспечивало бы их соблюдение, посредством наказания нарушителей.

Эта теория снимала  вопрос о происхождении права  вообще, делая упор на изначальном  присутствии у человека как социального существа определенной суммы ответственных прав.

Позитивная  оценка этой теории состоит в том, что она позволяла с позиций  добра, справедливости, разума оценивать  и критиковать действующее, позитивное право, если оно умаляло, нарушало естественные права, а в конечном итоге становилось тормозом общественного развития.

Новый взгляд на  эту теорию был вызван временем и в XX веке, когда во многих социалистических странах возникла необходимость  перейти от административно-командной, жестко централизованной, опирающейся на государственную собственность системы власти и управления к либерально-демократичным режимам, рыночной экономике, утверждению и защите прав человека, многообразия форм собственности, в том числе и частной. Многие ученые-юристы этих стран встали на естественно-правовые позиции, утверждая так называемое “широкое понимание права”. При этом имелось в виду прежде всего отграничение права от закона, от действующего законодательства, несостоятельность того законодательства, которое закрепляло и защищало социалистическую административно-командную экономическую систему и соответствующий ей политико-правовой режим. Критика “закона”, т.е. позитивного права шла с позицией естественных прав человека, в которые теперь вкладывался социальный опыт и цивилизационный уровень XX века.

И вместе с  тем данная теория в определенной мере страдает отсутствием устоявшихся  определений моральных категорий, на которые опирается; отсутствием  учета культурного плюрализма наций, народов; наконец, трудно представить  как могли люди, стоящие на низком уровне развития, договориться о столь совершенном механизме защиты своих прав как государство.

Историческая  теория - возникла в Германии в первой половине XIX века. Ее основатели Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта. В России эту теорию поддержал дореволюционный ученый Н.М. Коркунов.

Суть теории: право зарождается и развивается исторически, оно   приравнивалось к языку народа, его манерам, физическим характеристикам личности. Право вырастает из национального духа, народного сознания и обладает специфическими характеристиками, присущими лишь этому народу. В первоначальных, примитивных сообществах право представляет собой сначала небольшое количество понятных всем юридических принципов, лишь затем, в современных обществах, оно разрастается в чрезвычайно сложную систему. Право не создается законодателем, оно появляется самопроизвольно в результате развития народного духа как и язык этого народа. Ученые-правоведы должны уметь ощутить, увидеть, схватить и выразить проявления законодатель должен воспользоваться трудами ученых и найденное право изложить в действующем законодательстве. Право не обладает универсальным действием, как и язык народа оно не применимо к другим народам. Юридические институты должны изучаться в контексте их конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих и абстрактных принципов.

К достоинствам этой теории относится то, что право  оценивается здесь как объективное  явление, а не чье-то произвольное творение. Оно представляет собой историческое явление и развивается вместе с обществом. В существовании и возникновении права несомненно значение этнокультурного пласта различных народов.

Недостатки  теории состоят в том, что отрицается взаимопроникновение права одних  народов в право других, происходит преувеличение общественного сознания в ущерб объективным факторам (экономика, климат, международное общение, заимствование опыта), но народный дух не существует сам по себе, а зависит от множества объективных причин. Теория носит в определенной мере мистический характер, поскольку трудно доказать, обозреть и уловить народный дух.

Марксистская  теория. Ее основатели К. Маркс и Ф. Энгельс, а основной постулат: история человечества – история классовой борьбы.

Суть  теории: право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право – ничто без аппарата насилия. Право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества, именно общественное бытие определяет общественное сознание, т.е. производство материальных благ детерминирует социальные, политические, правовые и духовные процессы жизни человека.

При оценке этой теории следует иметь ввиду следующую  позитивную характеристику: подход к  появлению права как явлению  рожденному потребностями материальной жизни, т.е. принцип историзма. Экономика действительно существенный фактор в процессе происхождения права. кроме того, право как средство социального регулирования приходит на смену обычаям в обществе, разделенном на классы и социальные группы, где конфликты – также явление объективное.

И в то же время  следует признать, что экономический  фактор не единственная причина, породившая правовой процесс в истории человечества. Оценка классовой борьбы не может  быть только позитивной. Несомненно это  катализатор социального прогресса, но это одновременно и  фактор, способствующий истощению, уничтожению ресурсов общества, необходимых для прогресса. В праве выражается не только воля господствующего класса, но и общая воля людей. Недостаток этой теории и в том, что она способствует формированию фатальной веры в повторяющиеся циклы истории. Скорее всего это ошибочно, поскольку история никогда не повторяется таким же образом, на протяжении своего развития право играет все большую роль в улучшении человеческой жизни.

Теория  правовой специализации. Теория “специализация” означает приобретение биологическим или социальным организмом особых черт, которые позволяют ему приспособиться к изменившимся условиям существования.