Происхождение права

исходит от государства – т.е. принимается, санкционируется либо признается им;

охраняется государством – нарушение норм права должно влечь государственное принуждение;

носит общий характер, который состоит  в том, что нормы права неперсонофицированы  и распространяют свое действие на всех субъектов, находящихся в сфере  действия данной нормы;

носит обязательный характер, т.е. требования нормы обязательный для всех субъектов, независимо от их личностного отношения к данной норме;

формально определено – т.е. право зафиксировано в определенных формах (нормативных правовых актах, договорах нормативного содержания, судебных и административных прецедентах и правовых обычаях).

Основные теории непозитивизма.

Социологическое понятие права. Социологическая школа права концептуально сформировалась в конце ХIХ в. Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды вынуждены были так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливали новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: “Право следует искать не в нормах, а в самой жизни”.

Социологическое понятие права получило распространение  в странах общего права (common law), где судебные прецеденты, наряду с законами, являются основными источниками права, особенно в США в первой половине ХХ века. Создателями социологической юриспруденции были в США О.У. Холмс, Р. Паунд, Дж. Фрэнк и др., российские правоведы конца ХIХ века С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов также активно развивали это направление Теоретиков “социологической юриспруденции” немало и в странах континентальной Европы. Но социологическое понятие права распространилось в правовой идеологии, в профессиональном правосознании практикующих юристов именно в США и отчасти в некоторых странах, где американская правовая идеология имеет сильное влияние –Австралии, Канаде, Индии и других странах общего права, а также в Японии после второй мировой войны.

Сторонники этой теории признают, что социальная жизнь сложнее  и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах, только писанное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения, поэтому право творят судьи  процессе решения конкретных дел. Это “живое право”, состоящее из  норм, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь “открывает”.

Суды решают конкретные дела не только на основании  закона (“статута”, “статутного права”), но более на основании решения (прецедентами) других судов, особенно вышестоящих. Статутное  право является обязательным в той мере, в которой оно признается и применяется судами. Применяя законы, суды создают нормативные прецеденты толкования законов, в дальнейшем другие суды применяют уже не само статутное право, а его интерпретации, изложенные в актах судебного толкования законов.

На взгляд приверженцев этой теории существует “мертвый закон” и “живое право”. Законы – это только литературные тексты на правовую тему. Это “книжное право”, которое может быть весьма далеким от жизни. Фактически оно  считается лишь предсказанием того, что в действительности будут делать суды. Право же в собственном смысле – это то, что творят суды и административные органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений. “Право – это то, что сказал судья” – в этом выражается кредо социологического правопонимания.

Содержание  “живого права” в значительной степени зависит от внезаконотворческих  факторов: личности судьи, его профессионального  искусство и социально-политического  пристрастия, искусства адвокатов и прокуроров, господствующих в обществе морально-этических норм, религии, экономической и политической ситуации в стране, общественного мнения, общественного ожидания и настроения, уровня давления на суд заинтересованных лиц и т.д.

Вот примеры того как меняющееся общественное мнение по поводу рассовой сегрегации по-разному заставило судей решить два аналогичных дела. Законодательство многих штатов США в системе народного образования устанавливало  раздельное обучение по расам, что можно расценивать как нарушение Конституции. В 30-е годы прошло века, когда общественное мнение выступало за сохранение рассовой сегрегации, Верховный суд США признал, что сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия, так как представители разных рас пользуются, хотя и раздельно, но равными правами при обучении. Затем, когда в 1954 г. Верховный суд вновь столкнулся с проблемой конституционности рассовой сегрегации, он мог бы сослаться на ранее установленный прецедент и подтвердить ее конституционность. Но в это время общественное мнение уже выступало против рассовой сегрегации, и Верховный суд принял знаменитое решение по делу Браун против Комитета по образованию, в котором признал сегрегацию противоконституцинной. Это решение стало основанием для заперта любой сегрегации и дискриминации, не только основанной на рассовых предрассудках, но  по признакам религии, нации, пола.

Особенность социологической школы права  состоит в том, что она признает права человека, не зафиксированные  в законе, именно их защищает суд.

Различают, консервативную и прогрессивную ветви социологического подхода к праву. Когда правом объявлялась практика коммунистического  строительства, общественная жизнь  в период “застоя” общества, “консервативная” ветвь вольно или невольно оправдывала теневые отношения во всех их разновидностях, придавая им характер правовых. Жизнь тогда шла своим чередом, в обход закона, помимо закона и в нарушение закона. Напротив, в условиях, когда наблюдаются перемены в общественной жизни в сторону поворота ее к международным стандартам проявляется “прогрессивная” ветвь социологических взглядов, постулатом которой стало: закон не поспевает за правом, следовательно надо жить по праву.

Психологическая теория права. Отпочковалась от социологического направления в правопонимании в конце ХIХ -- начале ХХ вв. Основой для становления данного направления в юриспруденции. послужило развитие психологии как науки. Наиболее известна психологическая концепция права  русского ученого Л.И. Петражицкого и З. Фрейда – основателя психо-аналитического направления социологии. По их мнению право представляет собой продукт психических переживаний людей. Общественные переживания проявляются в позитивном праве, содержащимся в нормативных актах, индивидуальные переживания проявляются в автономном, или  субъективном праве. Область права в таком понимании безгранично расширяется, поскольку включает в себя и внутреннее, интуитивное право индивидов и их правосознание.

Советская правовая теория отвергала психологических  подход к праву за его приверженность к субъективному идеализму. Однако даже первые декреты Советской власти обращались к правовому сознанию судей, если законы не давали возможности решения вопроса в интересах пролетарского государства, а правоприменительная практика, в том числе расстрелы на месте, основывалась на социалистическом правовом сознании революционных граждан в весьма широких масштабах.

Представляется, что современная практика и законодательная  и правоприменительная могла  бы более плодотворно использовать некоторые   выводы психологической теории. Так, нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического мира индивида. Психологические процессы разных уровней – такая же реальность, как и экономические или политические процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Практикующий юрист не может игнорировать того факта, что люди часто осуществляют свою деятельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, при пробелах в законе и т.д. И никто не отрицает того, что в человеке заложены правовые качества: чувство справедливости, долга, свободы, независимости, готовности защищать свои права и свободы и другие. Не учитывать это невозможно. Думается, отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований, однако считать психические переживания людей первопричиной права также безосновательно.

Этическое понятие права. Этическое понятие права различает право и закон по содержанию, причем “право” объясняется через понятие “справедливость”. Справедливость же объясняется через ценностные представления людей о том, какими должны быть общественные отношения. Справедливость – это соразмерность, эквивалентность в отношениях социального обмена.

Объяснение  сущности права через понятие  справедливости для европейской  культуры характерно со времен греческой  и римской античности. Еще Аристотель связывал понятия права и справедливости воедино и объяснял, что справедливым является то, что делается по праву, причем Аристотель объяснял не право через справедливость, а наоборотсправедливость через право. По-латыни ius (jus) – право, справедливое притязание, justitia – справедливость и правосудие. В Древней Греции и Древнем Риме понятие права и справедливости практически отождествлялись.

Аристотель  различал справедливость распределяющую и уравнивающую. Распределяющая –  означает принцип деления общих  благ пропорционально вкладу того или  иного члена сообщества в общее  дело. Здесь справедливость гласит: “Каждому -- за его дело”, и допускает неравное наделение социальными благами,  в частности, кто затратил больше труда – тому и больше денег, почестей. Уравнивающая справедливость требует равенства при обмене социальными благами между отдельными лицами, например, все равны в конкурсе,  в очереди, возмещения ущерба соразмерно причиненному ущербу, наказание – преступлению и т.д.

В обоих случаях  справедливость – воздаяние равным за равное. Это, возможно, наиболее абстрактное  выражение права.

Данная теория признает естественное право, более того, законы как позитивное право, могут быть и несправедливым, естественное право всегда справедливо, но не имеет силы закона, поэтому задача юристов в том, чтобы воплощать естественное право, справедливость в позитивном праве.

Юридическое (либертарное, философское, естественно-правовое) понятие права. Сторонники этого понимания права исходят из следующего. Есть три фундаментальные области жизнедеятельности человека – духовная, физическая и общественная. О духовной жизни человека заботятся священники, о физической – врачи, об отношениях человека с другими членами общества, о его интересах заботятся юристы.  Экономисты, философы, политики заботятся обо всех вместе, о населении, о народе, о человечестве, но не о конкретных отдельных людях. Юристы – это люди, изучившие юриспруденцию, знающие право и поэтому способные защищать права, которыми обладает отдельный человек в обществе, и напоминать ему об обязанностях перед другими членами общества.

Выделяют четыре постулата юридического правопонимания. Первый постулат: право – это нормы и требования свободы людей. Когда речь заходит о праве, часто говорят: “я имею право”, “вы имеете право” или “он имеет право” и т.п., тем самым говорят  о свободе человека Иметь право на что-то – значит обладать свободой, быть свободным в совершении каких- либо действий и поступков. Это означает свободу иметь, получать, совершать что-либо, требовать чего-либо, пользоваться и распоряжаться чем-либо, свободу предписывать что-либо другим людям и т.д. Значит, право описывает свободу людей, меру, количество их свободы.

Второй постулат вытекает из первого. Его можно сформулировать так: поскольку свобода -это самое  важное  качество, которым обладает человек, живущий в обществе, поэтому  правовые нормы и требования (притязания, полномочия) должны формулироваться в законе, закрепляться силой государства. Закон должен служить свободе, праву. Государство и его законы необходимы для права. Таким образом, правовые нормы, содержащие требования свободы обязательны для всех, и поэтому они должны быть зафиксированы в форме законов и других властных актов.

Сущность  права – это свобода, а не насилие. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а  не для подавления свободы. Значит, право имеет приоритет перед законом, и законы называются  правом не потому, что это формально корректные акты, опирающиеся на принуждение, а потому, что они обладают правовым содержанием, гарантируют свободу людей. Поэтому нужно различать право и закон, правовые и неправовые законы.

Права человека составляют основу права в современном  обществе -- это третий постулат юридического правопонимания. Правовые нормы называют объективным правом. Субъективные права  – это правовые полномочия, правовые требования или притязания конкретного  человека. Но субъективные права могут быть не только конкретными, но и абстрактными, всеобщими, одинаковыми для всех конкретных субъектов. Они называются основными правами и свободами и закрепляются в конституции государства как безусловные правомочия. Субъективные права известны как естественные и неотчуждаемые права и свободы человека.

Четвертый постулат данного правопонимания состоит  в том, что государство – это  особая организация власти в обществе, которая признает, соблюдает и  защищает свободу подвластных хотя бы в минимально необходимой мере. Сущность государства – это публичная политическая власть, подчиненная праву.

Таким образом исходя из этого правопонимания право – это нормы и полномочия, выражающие и обеспечивающие свободу  индивидов в их отношениях друг с другом и с государственной властью. Право защищает индивидов от  насилия и произвола в отношениях собственности и в отношениях повеления-подчинения. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе людей.

В данной лекции нами было обозначено и проанализировано два основных типа правопонимания, существующих в современной теории права. И вместе с тем, право – объективно одно явление, несмотря на различные, зачатую диаметрально противоположные подходы к его пониманию. Современная правовая мысль еще не в состоянии адекватно отразить право в целом и, соответственно, использовать его во всех проявлениях. Право изменяется вместе с человеком, его бытием, обществом, государством. Каким оно станет в третьем тысячелетии, какие новые функции станет реализовывать? Ясно одно, что наше понимание права будет более приближено к его сущности, когда гуманитарные ценности права объединяются с его техническими, рациональными началами. Определенная однобокость ныне существующих подходов уйдет в историю, поэтому уже сейчас следует говорить о поиске нового интегративного подхода к пониманию права, где бы нашли отражение такие его свойства как мера свободы человека и эквивалент справедливости, как средство обеспечения динамики общественной жизни, как механизм поддержания законности и правопорядка в обществе.