Шпаргалка по "Теории государства и права"

    2) выражение им определенных  закономерностей, существующих в  обществе, и, как следствие, –  большая его объективность;

    3) устная форма и донесение  информации  простым, доступным  языком;

    4) большая степень добровольности  в исполнении, поскольку обычай  основан на привычке.

 

    Однако  обычаям присущи  и существенные недостатки.

    1) косность, относительная  неподвижность,  тогда как современный  мир  меняется очень быстро;

    2) неопределенность, что  является  результатом незафиксированности  в письменном виде;

    3) небольшая сфера распространения,  местный характер.

   Р. Давид различает три  вида обычаев  в зависимости  от их роли в правовой системе.  Обычаи secundum legem (в дополнение к закону), призванные облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении например, злоупотребление правом, разумная цена, разумный период времени и т. д. Такие обычаи играют: по его мнению, наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов вправе. Однако прогресс законодательства и развитие судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительна роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.  Какого же соотношение закона и обычая? Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного подтверждения обязательства.

   Место обычая в системе  источников современного права  отражает его эволюцию, которая   в западном правоведении заключалась   в переходе от полного его  отрицания  к признанию обычая  в качестве субсидиарного, а  в настоящее  время - и основного  источника права, равного закону.

   Правовые  обычаи широко  используются во внешнеторговом  обороте, морском и международном   праве. В частности, ст. 9 Венской   конвенции о договорах международной   купли-продажи товаров устанавливает,  что страны связаны любым обычаем,  относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений.  А в случае отсутствия договоренности  об ином считается, что стороны  подразумевали применение к договору  или его заключению обычая, о  котором они знали или должны  были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Вопрос 40.соотноение права  и морали: единство. различие, взаимопонимание

Еще древние философы (Платон, Демокрит, Цицерон, Аристотель) указывали на значимость таких двух явлений общественной жизни, как право и мораль. Русские правоведы, такие как В.С. Соловьев, И.А. Ильин, подчеркивали, что право есть лишь минимум нравственности или юридически оформленная мораль.Все юристы по роду своей деятельности изучают, толкуют, применяют прежде всего правовые нормы — в этом состоят их полномочия. Однако они же для оценки поведения субъектов правовых отношений и правильного разрешения возникающих коллизий постоянно обращаются и к этическим критериям, так как в их основе лежат нормы морали.Вообще, мораль — это важнейший социальный институт, одна из форм общественного сознания. При этом главное в морали — это представления о добре и зле, о честном и бесчестном. Мораль имеет два аспекта: внутренний и внешний.Внутренний аспект морали выражает глубину осознания индивидом своего собственного «Я»; это мера ответственности, духовности, общественного долга, степень обязанности лица перед обществом. Внутренний аспект морали по-другому называют внутренним законодательством, все это составляет понятие «совесть». Внешний аспект морали выражает конкретные формы внешнего проявления качеств, составляющих внутренний аспект морали, поступки человека.Соотношение между правом и моралью включает в себя четыре компонента: 1) единство, 2) различие, 3) взаимодействие, 4) противоречие.

1. Единство права и морали выражается  в следующих чертах:

• право и мораль представляют собой  разновидности социальных норм, т. е. у них одна и та же нормативная  основа;

• и право, и мораль преследуют одни и те же цели и задачи: социализация общества;

• и право, и мораль имеют один и  тот же объект регулирования —  общественные отношения; требования права  и морали к общественным отношениям совпадают. Однако право и мораль регулируют общественные отношения  в различном объеме;

• право и мораль в качестве нормативных  явлений определяют границы должных  и возможных поступков субъектов  общественных отношений;

• право и мораль как философские  категории представляют собой надстроечные явления, что делает их социально  однотипными в данном обществе;

• и право, и мораль выступают в  качестве фундаментальных общеисторических ценностей, показателей социального  и культурного прогресса общества. Вообще, право — это возведенная  в закон мораль.

2. Различие права и морали состоит  в следующих характеристиках:

• у права и морали различные  способы установления, формирования. Правовые нормы создаются либо санкционируются, отменяются, изменяются либо дополняются  только государством, т. к. право выражает государственную волю общества. Нормы  морали в свою очередь возникают  и развиваются спонтанно, в процессе практической деятельности людей. При  этом мораль носит неофициальный (негосударственный) характер;

• у права и морали различные  методы их обеспечения. За правовыми  нормами стоит аппарат государственного принуждения, потенциального и возможного. При этом юридические нормы, закрепленные в законах, носят общеобязательный характер. Мораль же опирается на силу общественного мнения. Нарушение  норм морали не влечет за собой вмешательства  карательных государственных органов;

• у права и морали различные  формы внешнего выражения, фиксации. Правовые нормы закрепляются в юридических  актах государства, они группируются, систематизируются. Нравственные нормы  в свою очередь не имеют подобных четких форм выражения, не учитываются, не обрабатываются, а возникают и  существуют в сознании людей;

• у права и морали различные  характер и способ их воздействия  на сознание и поведение людей. Право  регулирует взаимоотношения между  субъектами с точки зрения их юридических  прав и обязанностей, а мораль подходит к человеческим поступкам с позиций  моральных ценностей;

• у права и морали различные  характер и порядок ответственности  за нарушение соответственно правовых и моральных норм. Противоправные действия влекут за собой юридическую  ответственность, которая носит  процессуальный характер. К нарушителю же моральных норм применяются меры ответственности в форме общественного  воздействия;

Вопрос 41.Соотношение  экономики ,политики и права.

Соотношение экономики с политикой  и правом долгое время не изучалось. В настоящее время принято  считать, что экономика определяет содержание как политики, так и права. Экономика является системой отношений, которые возникают в сфере производства, распределения и потребления материальных благ, поэтому нельзя игнорировать ее влияние на формирование политики и права государства. Таким образом, сущность и содержание права предопределяет система экономических отношений, так как выражение в праве экономических факторов является прямой необходимостью и определенной закономерностью правового развития. Все нормативные правовые акты, которые будут составлены без учета экономических закономерностей и условий, экономической необходимости, не будут действовать, так как остаются лишь на бумаге.

Политика государства является средством оптимального решения  задач, стоящих перед обществом, их определяет политика, которая имеет  непосредственную связь с государством. С помощью политических решений  общество реагирует на жизненные  ситуации. Политика может быть реальной, когда отражает интересы всего населения  государства и определяет объективные  закономерности функционирования конкретной политико-правовой системы. Самые важные решения политики осуществляются через  право, которое собирает в себе наиболее значимые политические интересы и, таким  образом, становится инструментом их достижения.

Важным является также соотношение  права и государства, которое  выражается:

1) в единстве (право и государство  – средства социальной регуляции,  которые имеют общее происхождение  и т. д.);

2) различии, выражающемся в различных социальных назначениях, форме, структуре и содержании;

3) взаимодействии, выражающемся в наличии разных форм влияния права и государства друг на друга;

Анализируя структуру системы  права, нужно рассматривать ее в  соотношении с внешней формой права – системой законодательства, что позволит правильно и полно  определить и различить два на первый взгляд одинаковых правовых явления.

Соотношение законодательства и права:

1) норма права является первичным  элементом системы права, а  первичным элементом системы  законодательства выступает нормативно-правовой  акт, который издается в определенной  форме, содержит распределенные  по группам нормы права;

2) система законодательства по  объему представленного материала  намного шире системы права,  так как включает в себя  содержание положений, которые  не могут быть отнесены к  праву;

3) в отличие от законодательства, деление права на отрасли и  институты базируется на предмете  и методе правового регулирования;

4) структура системы права не  одинакова с внутренней структурой  системы законодательства потому, что вертикальная структура системы  законодательства построена, учитывая  юридическую силу нормативно-правовых  актов, компетенцию издающего  их органа в системе субъектов  нормотворчества;

5) система права имеет объективный  характер, а система законодательства  строится под влиянием субъективного  мнения законодателя. Размежевание  правом и системой законодательства  вызвано также потребностями  систематизации законодательства, деятельностью органов государственной  власти, направленной на упорядочение  законодательства.

Таким образом, определение оптимального соотношения между системой права  и системой законодательства – это прежде всего система характеристик, которая позволяет различить два понятия теории права, выражающиеся в доступности и сокращении большого количества повторяющихся актов, реализации деятельности по их согласованию и правильному, эффективному применению на практике.

 

 

 

 

 

 

 

Вопрос 42.Формы(источники права).

Понятие формы (источника) права

Термины «форма права» и «источник права» чаще всего употребляются как синонимы.

Форма (источник) права — это способ выражения правовых норм, придающий  им официальность и обязательность.

Но в некоторых  случаях понятие «источник права» используется в более широком  смысле и обозначает факторы, предопределяющие возникновение права и влияющие на его развитие. К этим факторам относятся: материальные, духовные, идеологические, правовые и другие условия жизни  людей. В большинстве случаев  своеобразие форм права в том  или ином государстве определяется его историко-культурными особенностями. Мы рассмотрим лишь самые распространенные в современных государствах формы  выражения права: религиозные тексты, правовой обычай, судебный прецедент, нормативный правовой акт, нормативный  договор.

Религиозные тексты

Религиозные тексты содержатся, как правило, в  так называемых «священных книгах» — Библии, Ведах, Авесте и др. Они были одними из главных источников права в древнем мире, но сегодня утратили свое первенствующее значение. В то же время во многих мусульманских странах Коран остается одним из важных источников права. В некоторых государствах, например, Саудовской Аравии и Иране, он обладает, по сути, высшей юридической силой. Религиозные тексты являются действующим правом и в некоторых неисламских странах: Израиле, Индии, Таиланде, Непале, Бирме.

Правовой обычай

Правовой обычай был широко распространен  в рабовладельческом и феодальном обществах. Сегодня он сохранился в  качестве одного из основных источников права в странах Африки и Азии. В России правовой обычай используется в качестве вспомогательного источника  права, когда отсутствует правовое регулирование в нормативном  правом акте и договоре. Например, в  соответствии с Гражданским кодексом, обычаи делового оборота применяются  в качестве источника права, если не противоречат закону или договору.

 

Правовой обычай представляет собой  правило поведения, сложившееся  в результате длительного и многократного  применения, имеющее в силу государственного признания обязательный характер.