Методы защиты от недружественных поглощений: зарубежный опыт и российская практика

Под перехватом управления в компании-цели понимаются эффективные со стороны компании-захватчика, направленные на установление полного физического контроля над предприятием и обеспечение возможности вновь избранным органам управления фактически приступить к выполнению своих обязанностей.

Что же представляет собой перехват управления в практическом аспекте? Какие возможности появляются у лиц, дружественных компании-захватчику? Автор Гололобов Д.В. в своей работе «Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу» выделяет следующие возможности, предоставляемые компании-захватчику благодаря перехвату управления:24

• получение свободного доступа в головной офис компании-цели;
• получение возможности давать обязательные указания службе безопасности и охране компании-цели;
• контроль за архивом и иной документацией компании-цели;
• наличие возможности принимать кадровые решения;
• получение возможности распоряжаться счетами компании-цели и давать соответствующие указания регистратору компании-цели;
• контроль за печатью, общим отделом и реестром доверенностей компании-цели;
• выполнение указаний главным бухгалтером компании-цели;
• выполнение указаний руководителями основных производственных подразделений компании-цели.

В целом методы реализации перехвата управления в компании-цели можно подразделить на четыре основные группы:

1. Экономические

2. Силовые

3. Юридические

4. Организационные

Экономические методы связаны непосредственно с получением реального контроля над соответствующим количеством голосов в органах управления компании-цели. Данный метод тесно связан со скупкой акций компании-цели (процесс скупки акций был подробно рассмотрен в разделе 2.1.1), что позволит компании-захватчику приобрести такое количество голосов в органах управления компании-цели, которое позволит им легитимно получить в них соответствующее большинство и фактические права управления компанией-целью постоянно или на определенное время.

Силовые методы подразумевают противоправные действия со стороны компании-захватчика. Недружественные поглощения с использованием силового ресурса будут рассмотрены позже в разделе 2.1.4.

Юридические методы связаны с получением соответствующих судебных актов. В качестве наглядного примера может быть приведена простейшая схема перехвата управления:

приобретение захватчиками 30% акций компании-цели

 

обеспечение переноса первого собрания акционеров, на котором рассматривается вопрос о переизбрании исполнительных органов компании-цели

 

судебное блокирование голосов акционеров компании-цели, владеющих контрольным пакетом акций

 

проведение повторного собрания и обеспечение принятия устраивающего компанию-захватчика решения 30% принадлежащих им голосов

 

Организационные методы связаны с созданием технической невозможности осуществления определенных действий компанией-целью.

Юристами фирмы «Coudert Brothers llp» предлагается более расширенная, комплексная схема захвата компании и перехвата управления в ней, которая содержит в себе совокупность нескольких способов недружественного поглощения, уже рассмотренных ранее. Данная схема состоит из следующих этапов:

1. Компании-захватчику необходимо  созвать внеочередное общее собрание акционеров без ведома акционеров, владеющих контрольным пакетом акций и принятие решения об избрании нового Совета директоров;

2. Второй Совет директоров  избирает нового Генерального  директора компании-цели, а в некоторых случаях даже открывает офис для нового руководства;

3. Компания-захватчик (через  подставных лиц) возбудит ряд  судебных исков и получит судебные акты, подтверждающие законность назначения нового Генерального директора;

4. Компания-захватчик попытается  взять компанию-цель под свой  фактический контроль и, опираясь на определение суда, попытается захватить предприятие с помощью вооруженных сотрудников охранных агентств или ОМОНа;

5. Компания-захватчик попытается  воспрепятствовать поставкам на предприятие исходного сырья с помощью различных судебных решений и определений;

6. Компания-захватчик попытается  арестовать банковские счета  компании-цели и прекратить отгрузку продукции;

7. Компания-захватчик попытается  взять под свой контроль реестр  акционеров и назначить своего регистратора;

8. Компания-захватчик попытается  взять предприятие под фактический контроль.25

Подобных схем, продуманно составленных компаниями, практикующими проведение недружественных поглощений, существует множество, и каждая такая схема является индивидуальной для отдельно взятого проекта по захвату предприятия, поэтому не будем останавливаться на их анализе.

Продолжая рассмотрение вопроса, посвященному «перехвату управления» при недружественных поглощениях, необходимо остановить внимание на таком элементе деятельности компаний-захватчиков, как блокирование принятия определенных решений органами управления компании-цели.

С юридической точки зрения блокирование способствует недопущению принятия соответствующим органом управления компании-цели решения, которое противоречит целям компании-захватчика. Таким образом, блокирование производится компанией- захватчиком в следующих случаях:

• Компания-захватчик приняла необходимое ей решение и путем блокировании создает невозможность отмены данного решения компанией-целью.

Пример: определением соответствующего суда Совету директоров компании-цели может быть запрещено собираться и рассматривать вопрос о переизбрании Генерального директора, который, как правило, уже назначен компанией-захватчиком.

• Компания-захватчик стремится блокировать определенные сделки или действия компании-цели, что, в свою очередь, может привести к дестабилизации общей корпоративной и экономической деятельности компании-цели.

Пример: компания-захватчик может добиться определения соответствующего суда, запрещающего независимому регистратору компании-цели осуществить закрытие реестра акционеров для годового общего собрания акционеров. Это может привести к тому, что избранный на прошлом годовом общем собрании Совет директоров в соответствии с требованиями Закона утратит свои основные полномочия и не сможет принимать решения о совершении необходимых для компании-цели сделок, или утвердить отчет о размещении акций общества, что может привести к признанию выпуска акций компании-цели несостоявшимся.

Указанные выше случаи часто проявляются при попытках компании-захватчика осуществить блокирование решений органов управления акционерного общества - компании-цели, что обусловлено, прежде всего, важностью тех вопросов, которые рассматриваются и решаются данными органами управления.

Таким образом, процедура блокирования компанией-захватчиком проводится по отношению к следующим органам:

1. блокирование решений  Общего собрания акционеров компании-цели;

2. блокирование решений  Совета директоров компании-цели;

3. блокирование решений  коллегиального исполнительного  органа либо единоличного исполнительного органа - Генерального директора.

Необходимо сразу отметить, что возможность блокирования решений органов управления зависит главным образом от количества или от доли акций компании-цели, которые приобретены компанией-захватчиком.

Блокирование решений Общего собрания акционеров компании-цели

Согласно пункту 3 статьи 79, а также статьям 48 и 49 Федерального закона «Об акционерных обществах» решения об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, решения о внесении изменений и дополнений в устав общества, ликвидации и реорганизации акционерного общества, а также ряд решений, связанных с выпуском акционерным обществом акций, принимается Общим собранием акционеров большинством в ¾  голосов акционеров - владельцев голосующих акций. Таким образом, компания-захватчик, имея на руках 25% и 1 акцию компании-цели, имеет возможность не допустить принятие Общим собранием акционеров компании-цели перечисленные выше решения, если они препятствуют проведению захватчиком операции по недружественному поглощению.

Блокирование решений Совета директоров компании-цели

Блокирования, проводимые захватчиком в отношении решений Совета директоров компании-цели, является не менее эффективным, так как в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» к компетенции Совета директоров относится целый ряд вопросов, в том числе:

- принятие решения о  совершении акционерным обществом  крупной сделки, размер которой составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества всеми членами Совета директоров единогласно (пункт 2 статьи 79 Федерального закона «Об акционерных обществах»);

- решение об увеличении  уставного капитала путем общества  путем размещения обществом дополнительных акций в пределах объявленных акций (пункт 2 статьи 28 Федерального закона «Об акционерных обществах») принимается всеми членами Совета директоров также единогласно, если уставом общества такое решение не отнесено к компетенции Общего собрания акционеров.

В связи с этим, компании-захватчику достаточно будет иметь хотя бы одного «своего» человека в Совете директоров компании-цели, чтобы создать невозможность принятия перечисленных выше решений Советом директоров компании-цели по ряду важнейших для нее вопросов.

Блокирование деятельности исполнительного органа компании-цели

Блокирование деятельности Генерального директора компании-цели связано, как правило, в силу особенности его функционирования и принятия им по всем вопросам своей деятельности сугубо единоличных решений с наложением тех или иных запретов (чаще всего судебных или правоохранительных органов) на его деятельность. Это приводит к фактическому лишению его части полномочий, что является своеобразной ступенью перехвата управления в компании-цели.

 

2.1.3. Установление контроля над предприятием  через процедуру банкротства

Анализируя российскую практику недружественных поглощений, можно сделать однозначный вывод - за последние годы процедура банкротства весьма активно использовалась в качестве инструмента для проведения операций по недружественным поглощениям. Установление контроля за предприятием через процедуру банкротства порой оказывалось значительно проще, чем скупка его контрольного пакета акций. Следствием этого стал чрезвычайный рост количества банкротств.

Что же являлось причиной столь распространенного использования процедуры банкротства в целях недружественного поглощения предприятий? Прежде всего - это наличие в законе «О несостоятельности (банкротстве)» некоторых норм прямого действия (суммы долга, сроков неисполнения обязательств и др.). Все это, не говоря уже о противоправных действиях в ходе банкротства, способствует развитию недружественных поглощений через процедур банкротства, а также усложняет жизнь тем компаниям и предприятиям, которые стали целью недружественного поглощения и против которых возбуждена процедура банкротства.

На сегодняшний день Закон «О несостоятельности (банкротстве)» претерпел изменения уже трижды. Так, согласно Закону «О несостоятельности (банкротстве)» 1992 г. в тот период использовался достаточно объективный критерий несостоятельности. Кредиторы могли обращаться в арбитражный суд, если сумма долгов предприятий была больше стоимости его активов. Однако для кредиторов данная норма представилась очень нежелательной, так как анализ балансов, оценка деятельности должника - трудоемкая процедура. Эффективно использовался «захватчиками» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года, предоставивший массу технических возможностей для того, чтобы использовать его в целях, которые он не предусматривал. Хотя Закон и был упрощен отсутствием требования анализа баланса должника, но появились новые нормы, которые и были использованы компаниями-захватчиками. Согласно Закону 1998 года, если фирма задержала на срок более трех месяцев платеж, сумма которого превышает 500 МРОТ (на тот момент это составляло около 150 тысяч рублей), то даже некрупный кредитор мог обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Новая редакция Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127 . ФЗ от 26.10.2002 г. отличается от предыдущей редакции более жестким контролем со стороны суда за процедурой банкротства, а также усложнением самой процедуры банкротства.