Налоговый адвокат

3) занимать по делу позицию  вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления  о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные  ему доверителем в связи с  оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

6) отказаться от принятой на  себя защиты.

Негласное сотрудничество адвоката с  органами, осуществляющими оперативно-розыскную  деятельность, запрещается.

Обязанности налогового адвоката:¹⁰

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;

2) постоянно совершенствовать свои  знания и повышать свою квалификацию;

3) соблюдать кодекс профессиональной  этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (далее также - адвокатская палата) и Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (далее также - Федеральная палата адвокатов);

4) отчислять за счет получаемого  вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (далее - собрание (конференция) адвокатов), а также на содержание соответствующих адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро;

5) осуществлять страхование риска  своей профессиональной имущественной  ответственности.

За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом об адвокатской деятельности.

Статус налогового адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое  образование, полученное в имеющем  государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные настоящим Федеральным законом.

Не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление  адвокатской деятельности лица:

1) признанные недееспособными или  ограниченно дееспособными в  установленном законодательством  Российской Федерации порядке;

2) имеющие непогашенную или неснятую  судимость за совершение умышленного  преступления.

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее - квалификационная комиссия) после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката (далее также - претендент), квалификационного экзамена.

Налоговый адвокат вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения.

Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с  законодательством, либо препятствование  этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

Адвокат не может быть привлечен  к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Указанные ограничения не распространяются на гражданско-правовую ответственность  адвоката перед доверителем в  соответствии с настоящим Федеральным  законом.

Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными настоящим Федеральным законом.

Адвокат независимо от того, в какой  региональный реестр внесены сведения о нем, вправе заключить соглашение с доверителем независимо от места жительства или места нахождения последнего.

Существенными условиями соглашения являются:

1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение  поручения в качестве поверенного  (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2) предмет поручения;

3) условия выплаты доверителем  вознаграждения за оказываемую  юридическую помощь;

4) порядок и размер компенсации  расходов адвоката (адвокатов), связанных  с исполнением поручения;

5) размер и характер ответственности  адвоката (адвокатов), принявшего (принявших)  исполнение поручения.

Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением  поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.

 

2.3. Ситуации, при которых необходима квалифицированная  помощь налогового адвоката

Основные случаи, при которых  налогоплательщики нуждаются в  услугах адвокатов – это, прежде всего,

1) ситуации, связанные с проведением  и результатами налоговых проверок.

При этом следует учесть, что налоговый  адвокат может понадобиться и даже необходимо привлечь для решения возникших ситуаций в досудебном порядке. Например, что касается проверки, то налоговый адвокат может понадобиться уже на этапе получения акта проверки. Стратегия действий после получения акта зависит от оценки законности предъявленных в нем требований. Многие надеются на себя до последнего, однако в суде уже мало, что можно исправить. Исход спора может зависеть от оформления выездной налоговой проверки и ее результатов.

2) ситуации, связанные с исчислением  и уплатой таких налогов как:

• НДС
• Налог на прибыль
• НДФЛ

Самым проблемным был и остается НДС. Впрочем, этому легко найти  объяснение. Во-первых, у НДС налоговый  период в 4 раза короче, чем у большинства  налогов. Во-вторых, НК РФ предусмотрена  особая процедура камеральной проверки этого налога, соответственно имеется возможность осуществлять доначисления на основании информации третьих лиц, например, банков и поставщиков. Налоговики, как правило, идут туда, где больше оснований для проведения проверки и, следовательно, выше вероятность доначислений.¹¹

Рассмотрим пример спорной ситуации.

Возврат излишне уплаченного  налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 78 НК РФ налогоплательщик имеет право на возврат сумм излишне  уплаченных налогов, пеней и штрафов. Сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления. При этом обязанность сообщения налогоплательщику о факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога возлагается на налоговый орган.

Так предписывает закон, а на практике так не всегда.

Ситуация

У налогоплательщика в первом квартале и втором квартале 2005г. образовалась переплата по налогу на добавленную  стоимость в сумме 969231 руб. в связи с чем он обратился с заявлением в налоговый орган о возврате указанной суммы налога. Решением начальника МРИ ФНС России №8 по Нижегородской области в осуществлении возврата излишне уплаченного налога было отказано. Тогда налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным бездействия Межрайонной ИФНС России №8 по Нижегородской области, выразившегося в не возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 969231 руб. и об обязании налогового органа возвратить излишне уплаченный налог в указанной сумме.

Позиция налогового органа

Обязанность каждого налогоплательщика  по уплате законно установленных  налогов и сборов определена Конституцией РФ.

Согласно пункту 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 44 НК РФ обязанность  по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при  наличии оснований, установленных НКРФ или иным законодательством о налогах и сборах. Согласно пункту 3  указанной статьи  обязанность по уплате налога или сбора прекращается, в том числе уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. За налогоплательщиком по лицевому счету по состоянию на 01.02.2005 г. числилась задолженность по НДС в размере 700652 руб.

Указанная задолженность налогоплательщиком уплачена не была. Недоимка по НДС за 2-4 кварталы 2004 г. была включена в Постановление о взыскании недоимки за счет имущества, которое налогоплательщиком в этой части не оспорено. В соответствии с п.6. ст.78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления. Возврат суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням и штрафам, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки.

Таким образом, указанная сумма  НДС является правомерной к взысканию.

Доводы налогоплательщика о  перечислении денежных средств в  уплату недоимки по НДС за июнь 2005 г. налоговый орган считает не основанными  на нормах законодательства, так как в платежном поручении налогоплательщиком самостоятельно указано назначение платежа: «Оплата НДС 2005 акт налог». Таким образом, сумма переплаты по НДС погасила недоимку по тому же налогу по акту налоговой проверки. «Из системного анализа статьи 855 ГК РФ (хотелось бы отметить, что гражданское законодательство к налоговым правоотношениям не применяется) следует, что сумма излишне уплаченного налога гасит в первую очередь ту недоимку, которая возникла ранее иных сумм недоимок, то есть в порядке календарной очередности». Следовательно, имеющаяся по НДС переплата за первый , второй, третий и четвертый кварталы 2005 г. погасила в первую очередь доначисление НДС по камеральной налоговой проверке за второй квартал, недоимку за третий и четвертый кварталы 2004 года.

Таким образом, инспекция считает, что основания для возврата переплаты  за 2005 год в размере, указанном  истцом  в своем заявлении, отсутствуют.

В соответствии с пунктом 6 ст. 78 НК РФ Инспекцией был произведен зачет  имеющейся переплаты по НДС в счет погашения недоимки по пеням по НДС (решение о зачете № 555 от 08.02.2008 г.). После проведения зачета переплата по налогу отсутствовала, в связи, с чем Инспекцией было вынесено решение об отказе в осуществлении возврата излишне уплаченного налога от 08.02.2008 г.

Позиция налогоплательщика

Сам факт наличия переплаты у  налогоплательщика по налогу на добавленную  стоимость налоговым органом  не оспаривается.

Доводы налогового органа о направлении  суммы излишне уплаченного НДС  в счет погашения задолженности по указанному налогу в связи с доначислением его по акту выездной налоговой проверки не основаны на нормах действующего законодательства.

Порядок заполнения расчетных документов на перечисление налогов (сборов) и  других платежей в бюджетную систему  РФ регулируется Приказом Минфина России от 24.11.04 г. № 106н «Об утверждении  правил указания информации в полях  расчетных документов на перечисление налогов, сборов и других обязательных платежей в бюджетную систему РФ».

В соответствии с пунктами 3-9 «Правил  указания информации, идентифицирующей плательщика и получателя средств, в расчетных документах на перечисление налогов в бюджетную систему  РФ» в платежном поручении налогоплательщика в поле 106 указан показатель основания платежа «ТП» - платеж текущего года, в поле 107 указан показатель налогового периода «МС.06.2005».

В соответствии с п. 10«Правил указания информации, идентифицирующей плательщика и получателя средств, в расчетных документах на перечисление налогов в бюджетную систему РФ» в поле «Назначение платежа» (24) расчетного документа допускается указание иной дополнительной информации, необходимой для идентификации платежа.

Из содержания платежного поручения следует, что в поле «Назначение платежа» налогоплательщиком указано «НДС 2005 г. Акт налог».

Указание в поле «Назначение  платежа (24) дополнительной информации «2005» соответствует показателю налогового периода, указанному в поле 107 платежного поручения. Однако, дополнительная информация «Акт налог» (поле 24) не соответствует показателю основания платежа – «текущий платеж» и показателю налогового периода – «июнь 2005 г.».

Согласно «Рекомендациям по порядку  ведения в налоговых органах  базы данных «Расчеты с бюджетом», утвержденным Приказом ФНС РФ № ШС-3-10/201@ от 12.05.05 г., денежные средства, зачисляемые в доходы бюджетов по расчетным документам, оформленным налогоплательщиком с нарушением Правил, утвержденных Приказом Минфина России № 106н от 24.11.04 г., считаются поступившими не по принадлежности.