Договор цессии в риэлторской деятельности

 Рассмотрим кратко  поименованные проблемы. Необходимость  уступки требования может быть  связана с различными обстоятельствами  хозяйственной деятельности как  цедента, так и цессионария.  Например, цедент может прекратить  свое обязательство перед цессионарием, путем предоставления отступного  в виде уступки права требования  к своему должнику; цессионарий  может являться должником цедента,  и прекратить свои обязательства  перед ним путем приобретения  у цедента права требования  к должнику последнего и т.п.  Причем, приобретаться цессионарием  может как часть требования  к должнику цедента, так и  его часть. Исходя из арбитражной  практики, можно сделать вывод  о негативном отношении судебных  органов к уступке части требования, включая негативное отношение  к уступке требования по длящимся  договорам. При этом суды ссылаются  на то, что в соответствии с  нормами главы 24 ГК РФ, уступка  требования влечет полную замену  кредитора в обязательстве, т.е.  к цессионарию должны переходить  полностью все вытекающие из  обязательства (договора) права в  том объеме и на тех условиях, которые существовали на момент  перехода права (например, Постановления  ФАС СЗО от 16.06.1998 №А56-4121/98, ФАС  ЦО от 21.12.2000 №А08-2010/00-14, ФАС ДВО  от 20.06.2000 №Ф03-А51/00-1/965). Причем, в отношении  длящихся договоров - поставки, энергоснабжения  и т.п., сделки уступки права  требования части денежного долга  признаются судами недействительными  на том основании, что правоотношения  сторон по основному договору  не прекратились, состав лиц в  основном обязательстве не изменился, следовательно, замена кредитора в первоначальном обязательстве не произошла, а поэтому, цедент, оставаясь стороной договора и заключив сделку цессии с третьим лицом лишь "фактически изменил источник получения долга". Хотя институт "фактического изменения источника получения долга" как институт исполнения обязательства должником в гражданском законодательстве отсутствует.

 Представляется, что приведенные  выводы основываются на смешении  понятий "сделка", "обязательство", "договор". Как уже говорилось, в соответствии со статьей  153 ГК РФ, сделка - действия граждан  и юридических лиц, направленные  на установление, изменение или  прекращение гражданских прав  и обязанностей. В соответствии  со статьей 307 ГК РФ в силу  обязательства одно лицо (должник)  обязано совершить в пользу  другого лица (кредитора) определенное  действие. В свою очередь, договор  - соглашение двух или нескольких  лиц об установлении, изменении  или прекращении гражданских  прав и обязанностей (ст. 420 ГК  РФ).

Из приведенных норм следует  явное различие между договором, сделкой и обязательством - договор  представляет собой систему обязательств, порождающих взаимные права и  обязанности участников договора. Т.е. в двухсторонних договорах праву  одной стороны соответствует  обязанность другой и наоборот. Например, в договоре купли-продажи праву  покупателя требовать предоставления предмета купли-продажи корреспондирует  обязанность продавца предоставить ее; праву продавца требовать оплаты предмета купли-продажи - обязанность  покупателя оплатить его.

Поскольку нормы, регулирующие перемену лиц в обязательстве, являются составной частью положений, регулирующих общую часть обязательственного права, можно предположить, что нормы  главы 24 ГК РФ регулируют исключительно  перемену лиц в обязательстве. Следовательно, замена стороны в многостороннем договоре возможна лишь путем заключения специального договора, содержащего элементы цессии и перевода долга.

Заключая сделку уступки  требования, возникающего из двухстороннего договора, цедент и цессионарий имеют  намерение произвести замену сторон в конкретном обязательстве, а не в самом договоре. С переменой  стороны в договоре на нового кредитора  будут возложены не только права, но и обязанности, принятые на себя цедентом, как первоначальной стороной договора. В противном случае можно  говорить о том, что стороны изначально заключали не сделку цессии, как  она определена ГК РФ, а заведомо ничтожный договор перевода долга, который предполагает получение  согласия соответствующего кредитора.

При уступке права требования по длящимся договорам и при частичной  уступке прав, необходимо наличие  возможности деления уступаемого  обязательства. При определении  признаков делимости обязательства  можно обратиться к признакам, данным Г.Ф. Шершеневичем: "действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может  быть выполнено по частям, когда  оно допускает разделение его  без нарушения сущности, так что  каждая часть действия имеет тоже содержание, как и целое, и отличается от последнего только количественно".

Если обязательство может  быть делимым или из него по длящемуся  договору возникло обособленное требование, то такое требование или его часть  могут быть уступлены его правообладателем другому лицу.

Отметим, что большинство  длящихся договоров позволяют деление  обязательств. Например, по договору поставки товаров обязанность продавца оплатить поставленные товары, подразумевает  не единое и неделимое обязательство, а ряд самостоятельных обязательств. Аналогично чаще всего по договорам  энергоснабжения: потребитель оплачивает энергию за определенный период времени, обязательство оплатить потребленную энергию является каждый раз самостоятельным.

Наиболее часто сделки цессии признаются судами недействительными  при уступке требований, вытекающих из договоров строительного подряда. Достаточно часто договоры строительного  подряда предусматривают условие  поэтапной оплаты работ заказчиком, причем оплата может связывается  как с выполнением конкретного  этапа работ, так и с полным периодом времени. Основанием платежа  чаще всего является акт сдачи-приемки  работ. Подписание сторонами акта влечет за собой у подрядчика право требовать  оплаты выполненных работ, а у  заказчика обязательство их оплатить. Отметим, что в соответствии с  нормами ГК РФ заказчик имеет право  не подписывать акт в случае ненадлежащего  качества выполненных работ. Как  следствие, подписание акта свидетельствует  о том, что работы выполнены надлежащим образом. Причем подписание каждого  отдельного акта порождает самостоятельные  права требования подрядчика и соответствующие  им самостоятельные обязанности  заказчика по оплате. Указанные права  и обязательства обособлены от других прав и обязательств подрядчика и  заказчика, установленных договором  строительного подряда. А, заключая сделку по уступке самостоятельного денежного требования, подрядчик  уступает принадлежащее ему право  требовать платежа от заказчика  третьему лицу, т.е. сделка цессии направлена на устранение подрядчика как кредитора  из денежного обязательства. При  этом подрядчик продолжает осуществлять все иные права и исполняет  обязанности, обусловленные договором  строительного подряда, в том  числе и обязанности, связанные  с устранением недостатков выполненных  им работ. Однако часто в таких  случаях суды признают невозможность  передачи права требования по отдельному акту, ссылаясь на то, что при выявлении  в последующем дефектов выполненных  работ, не определено лицо, обязанное  их устранять (Постановление ФАС  СЗО от 16.06.1998 № А56-4121/98, Постановление  ФАС УО от 01.06.2000 № Ф09-690/2000-ГК). Кажется  очевидным, что в указанных случаях  выводы основывались на смешении понятий  обязательства, сделки и договора.

При рассмотрении вопросов, касающихся специальной правосубъектности  кредиторов, будем основывать свою позицию на том положении, что  при реализации сделки по уступке  права требования происходит замена лиц в обязательстве, а не в  договоре, из которого данное обязательство  было выделено.

При разрешении вопроса о  возможности уступки права требования, возникающему из кредитного договора, судами принимаются зачастую противоположные  решения. Чаще всего, признавая недействительными  сделки по уступке права требования вытекающих из кредитных договоров, суды исходят из того, что согласно статье 819 ГК РФ кредитором по обязательству, возникшему из кредитного договора, может  выступать только банк или иная кредитная  организация. Кроме того, обычно, кредитными договорами предусматривается, что  договоры действуют со дня подписания и до полного погашения кредита  со штрафами и неустойками. Следовательно, на момент заключения договоров уступки  требования, кредитные договоры продолжают действовать, поскольку обязательства  по возврату кредита не были исполнены. Кредитные отношения являются длящимися  и не трансформируются в долговые обязательства. Так как к субъектному  составу кредитного договора законом  предусматриваются специальные  требования, то уступка прав по такому договору может быть произведена  только в пользу банка или иной кредитной организации.

Представим аргументы  против такого мнения. После выполнения банком своих обязанностей - выдача кредита - правовой режим, переданных заемщику денежных сумм определяется правилами  о займе (п.2 ст.819 ГК РФ). Специальными нормами, регулирующими отношения  по договорам кредита и по договорам  займа, не предусмотрен запрет распоряжаться  займодавцу правами требования к  заемщику по своему усмотрению. Аналогичного мнения придерживается в своей статье, посвященной проблемам уступки  права требования В.С.Анохин. Кроме  того, при цессии осуществляется перемена лиц в обязательстве, в данном случае - в денежном обязательстве заемщика по возврату денежных средств, полученных по договору кредита, а не перемена сторон в самом договоре кредита.

В итоге правоприменительная  практика по делам, связанным с уступкой права требования, далеко не единообразна, и выводы судов зачастую трудно назвать  бесспорными. Можно только надеяться, что к формированию единого подхода  к разрешению указанных проблем  рано или поздно подключится Высший Арбитражный Суд.

Отметим, что возмездный договор цессии может предусматривать  финансирование цессионарием цедента  в обмен на уступку денежного  требования. В этом случае цессионарий, как правило, именуется финансовым агентом или фактором, а сам  договор договором факторинга.

Взаимоотношения сторон по таким специфическим договорам  регулируются в специальной части  нормами главы 43 ГК РФ, а до введения в действие второй части ГК РФ - Законом  РСФСР от 02.12.1990 г. № 395 - 1 (с изменениями  и дополнениями), "О банках и  банковской деятельности" Временным  положением о клиринговых учреждениях, утвержденным ЦБ РФ 10.02.1993, Письмом Госбанка СССР № 252 от 12.12.1989 "О порядке осуществления  операций по уступке поставщикам  банка права получения платежа  по платежным требованиям".

Отметим некоторые специфические  особенности договоров факторинга:

переуступаемое денежное требование должно вытекать из предоставления первоначальным кредитором товаров, оказания услуг, выполнения работ третьему лицу (должнику) (ст. 824 ГК РФ). Если договор  уступки требования вытекает из другого  основного обязательства, то такой  договор цессии формально не будет  договором факторинга.

 Однако такой договор  будет "классическим" договором  цессии, поскольку законом не  предусмотрен запрет в отношении  переуступки требования без "товарного  покрытия" с получением финансирования  финансовым агентом по договору  факторинга может выступать только  банк, кредитная организация или другая коммерческая организация, имеющая соответствующую лицензию (ст. 825 ГК РФ). Отметим, что до принятия соответствующего законодательного акта, определяющего порядок лицензирования юридических лиц на право заключать договоры факторинга, действует прежний, т.е. безлицензионный порядок (ст.10 Федерального Закона от 26.01.96 № 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации").

Предметом уступки требования по договору факторинга может быть как существующее требование, так  и будущее требование (ст. 826 ГК РФ).

Уступка денежного требования финансовому агенту действительна  даже при наличии запрета или  ограничения на переуступку в  основном договоре (ст. 828 ГК РФ).

Запрет на последующую  уступку требования финансовым агентом, кроме случаев, когда иное предусмотрено  договором (ст. 829 ГК РФ).

Достаточно часто механизм финансирования под уступку денежного  требования используется как форма  обеспечения обязательств по возврату кредита (займа). При этом договор  цессии является приложением кредитного договора (или договора займа). А  выручка, поступающая организации - фактору, направляется только на погашение  выданного кредита и платы  за его использование.

На практике распространены два вида договоров цессии: открытая и тихая. При использовании "открытой" цессии должнику - покупателю (заказчику) сообщается об уступке права требования. И, соответственно, должник погашает свое обязательство по оплате организации - фактору. При тихой цессии организация - фактор не сообщает должнику о произошедшей уступке права требования.

Должник производит платежи  первоначальному кредитору - цеденту, а последний переводит полученные средства фактору в погашение  кредита (займа).

Правила, регулирующие сделки по переводу долга должником на третье лицо, определены в параграфе 2 Главы 24 ГК РФ. Существенные отличия норм, регулирующих перевод долга, заключаются  в следующих положениях:

Перевод должником своего долга на третье лицо допускается  лишь с согласия кредитора.

Новый должник может выдвинуть  против требований кредитора требования, основанные на отношениях между первоначальным должником и кредитором.

Следует отметить, что при  переводе долга прекращаются права, вытекающие из некоторых обеспечивающих обязательств. Например, прекращаются права залога (ст. 356 ГК РФ) и права  поручительства (ст. 367 ГК РФ), если залогодатель или поручитель не дали согласия отвечать за нового должника.

Тем не менее, использовать процедуру перевода долга в некоторых  случаях бывает удобнее, так как  этот способ перемены лиц в обязательстве  законодательно менее регламентирован. Особенно целесообразно использование  перевода долга по денежным долгам, и, возможно, с условием встречного финансирования первоначального должника новым должником.

Требования, предъявляемые  к форме договора перевода долга  аналогичны требованиям к форме  договора об уступке требования.

2.1 Использование цессии в риэлтерской деятельности

Уступка права требования квартир, основанная на договоре долевого участия в строительстве жилого дома