Договор цессии в риэлторской деятельности

 Организации, занимающиеся  строительством жилья (застройщики), как правило, не имеют возможности  отвлечь из оборота значительные  финансовые средства на долгий  период. В связи с этим застройщики  вынуждены использовать при строительстве  дома не только собственные,  но и привлеченные средства. Схема  долевого строительства имеет  многоуровневую структуру. В основе  ее обычно лежит инвестиционный  контракт, заключаемый между муниципальной  администрацией - владельцем земельного  участка и генеральным инвестором. Если владельцем земельного участка  является какая-либо организация,  то заключается трехсторонний  контракт.

 Если риэлторская организация  внесла инвестиционный взнос  в полном объеме и тем самым  выполнила свои обязательства  перед заказчиком по договору  на долевое участие в строительстве  жилья, то в этом случае у  риэлторской организации возникает  право требования к заказчику  на долю профинансированных ею  квартир. Согласно гражданскому  законодательству (ст. 382 ГК РФ) это  право (требование) может быть  передано риэлторской организацией  другому лицу по договору уступки  права требования (договору цессии), в этом случае договор цессии  помогает гарантированно вернуть  свои деньги.

 В договоре цессии  участвуют две стороны: цедент (продавец задолженности) и цессионарий  (покупатель). Договор цессии, на  основе которого производится  перемена сторон в обязательстве,  должен соответствовать первоначальному  договору, по которому проводилась  сделка между продавцом задолженности  и должником (ст. 389 ГК РФ). Если  первоначальный договор был заключен  в простой письменной или нотариальной  форме, то уступка права требования  совершается таким же образом.  Если сделка требовала государственной  регистрации, то договор цессии нужно зарегистрировать в том же порядке. Права по цессии покупатель получает от первоначального кредитора в том же объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода.

 Если построенные квартиры  предназначены для продажи, то  они включаются в состав основных  средств или готовой продукции  в зависимости от предполагаемого  направления использования. Риэлторские  организации могут продавать  готовые квартиры, поступившие в  их собственность по окончании  строительства и принятия на  баланс готовых помещений.

 Уступка права требования  представляет собой перемену  кредитора в обязательстве в  результате совершения кредитором  соответствующей сделки, как правило,  путем заключения двустороннего  соглашения (договора) между прежним  и новым кредитором (ст. 382 ГК РФ).

 Уступка прав требования  жилья производится по договорам  уступки прав, которые могут заключаться  сторонами во время строительства  и после окончания строительства,  но всегда до момента оформления  в собственность построенного  жилья. Фактическая передача прав  на квартиры может быть осуществлена  после окончания строительства  (когда объект права индивидуализирован) и до момента, когда организация  воспользовалась своим правом  и оформила жилье в собственность.

 В случае если объект  строительства принят государственной  приемочной комиссией в эксплуатацию  и акт ввода в эксплуатацию  утвержден постановлением главы  муниципального образования, на  территории которого находится  объект, то заключение договора  долевого участия в строительстве  не допускается. Стороны могут  заключить только договор купли-продажи  объекта (его части). Таким образом,  если договор не содержит ограничений  на уступку права (требования) риэлторской организации к инвестору,  то такая уступка не противоречит  ГК РФ.

 Договор цессии широко  применяется в следующем варианте  хозяйственных отношений: риэлторская  организация, участвуя в качестве  инвестора в долевом строительстве, перечисляет деньги другому юридическому лицу на строительство, а затем уступает права требования доли в построенном объекте недвижимости юридическим или физическим лицам. Широкое распространение договора уступки права требования в строительстве связано с тем, что:

 во первых инвестиции осуществляются не с целью получения недвижимого имущества, а с целью получения прибыли от его дальнейшей продажи;

 во вторых оформление права собственности на недвижимость - достаточно длительный процесс, занимающий немалое время.

  Поэтому вместо того чтобы оформить право собственности на имущество на себя, а затем еще раз переоформить на покупателя, риэлторы, не получая права собственности на построенную недвижимость, уступают право требования ее получения покупателю, и в результате право собственности оформляется только один раз - сразу на покупателя.

 При этом очевидно, что данная риэлторская организация  товаров не поставляет, работ  не выполняет и услуг не  оказывает: она только перечисляет  деньги, получает право на недвижимость  и уступает его.

 Так как по договору цессии риэлторская организация (цедент), перечислившая по договору долевого участия в строительстве жилого дома заказчику инвестиционный взнос в полном объеме на строительство 2 квартир (2 000 000 руб.), уступает право требования этих квартир другой организации (цессионарию) за 3 000 000 руб.

В случае занижения оплаты по проданной дебиторской задолженности  убыток от данной операции для целей  налогообложения не учитывается.

 Пример.

 Инвестор перечислил  инвестору-застройщику 1 000 000 руб.  в качестве финансирования строительства  доли в объекте недвижимости (квартиры). По окончании строительства квартира  в собственность инвестора не  оформляется, т.к. право требования  ее получения переходит к физическому  лицу. При этом физическое лицо  уплачивает инвестору 1 300 000 руб. Кроме того, инвестор уплатил комиссионное вознаграждение риэлторской фирме за услуги по поиску покупателя права требования в сумме 23 600 руб., включая 3600 руб. НДС. 

 Кроме того, т.к. данная  операция признается облагаемой  НДС, следовательно, налогоплательщик  может принять к вычету НДС,  уплаченный риэлторской организации (подп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ).

По сути, организация, уступающая право требования, должна начислить  налог с разницы между суммой, полученной от физического лица, и  суммой, перечисленной генеральному инвестору. При этом принять к  вычету НДС с инвестиционного  взноса инвестор не может по нескольким причинам, одной из которых является, например, отсутствие счета-фактуры. Таким  образом, при получении денег  от покупателя инвестиционного взноса НДС должен быть начислен со всей суммы, а не с разницы.

  Особого порядка определения финансового результата для сделок по уступке права требования при инвестиционно-строительной деятельности гл. 25 НК РФ не установлено. При этом при передаче имущественных прав определяются доходы и расходы от реализации.

 Датой признания доходов  по данной сделке должен являться  день, в который право требования  переходит от прежнего инвестора  к новому владельцу. Что касается  расходов, то расход в виде  суммы первоначально внесенного  инвестиционного взноса для целей  исчисления налога на прибыль  должен признаваться также в  момент перехода прав по договору  цессии. Действительно, до этого  момента взнос не может быть  признан расходом, связанным с  определением налоговой базы  по операции уступки права  требования, т.к. является вложением  (инвестиционным взносом) в строительство  недвижимости.

 Момент перехода права  от цедента к цессионарию осуществляется  в момент заключения договора  цессии, за исключением следующих  случаев:

▪ передача будущих прав - такие права перейдут цессионарию только в момент их возникновения;

▪ заключение договора уступки требования с отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ) - в этой ситуации право требования будет передано новому кредитору только при наступлении определенного сторонами условия;

 ▪ когда стороны в договоре цессии предусмотрели иной момент перехода права.

  Что касается комиссионного вознаграждения, уплаченного риэлторской фирме, то его можно признать для целей налогообложения в момент подписания акта выполненных комиссионных услуг в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 264 НК РФ в качестве прочих расходов, связанных с реализацией.

 В настоящее время  существуют следующие граничные  условия договора цессии:

 ▪ сделки заключаются между юридическими лицами;

 ▪ первым заключается договор между заказчиком-застройщиком и дольщиком (риэлтором), обязанным по договору финансировать строительство нескольких квартир и приобретающим право на получение этих квартир после исполнения обязанности по финансированию, при этом дольщик (риэлтор) исполняет данное обязательство, как перечисляя денежные средства, так и выполняя для заказчика строительные работы;

 ▪ в договоре предусмотрено право первого участника передавать свои права и обязательства другим юридическим и физическим лицам, в том числе и частично;

 ▪ к моменту заключения первого договора цессии первый участник выполняет строительные работы;

 ▪ первый участник (риэлтор) заключает договоры уступки требования с двумя юридическими лицами (вторым и третьим участниками). При этом второму участнику передаются документы, подтверждающие исполнение первым участником своих обязательств и право получения в дальнейшем одной квартиры. Третьему участнику документов об исполнении первым участником своих обязательств по договору с заказчиком-застройщиком не передается, а передается как право получения в построенном доме нескольких квартир, так и обязанность финансирования строительства.

 Чтобы избежать негативных  последствий при оспаривании  застройщиком действительности  договора "замены лица в обязательстве", целесообразно предусмотреть в  договоре между застройщиком  и генеральным инвестором право  инвесторов (риэлторских организаций)  передавать часть своих прав  и обязанностей по договору  третьим лицам, а также согласие  застройщика на соответствующий  перевод долга.

  Можно дать несколько практических советов при заключении договоров такого рода.

  Для того чтобы договор "замены лица в обязательстве", по которому передается только часть прав, не был признан ничтожным при рассмотрении дела в арбитражном суде, необходимо, чтобы в первоначальном договоре (договоре застройщика с риэлторской организацией (инвестором)) было предусмотрено право риэлтора (инвестора) передавать часть своих прав и обязанностей, а также согласие застройщика на перевод долга, соответствующего передаваемым правам по данному договору. Эта ситуация имеет место в договорах цессии с третьим участником.

 Большое значение имеет  комплект документов, передаваемый  прежним кредитором новому кредитору  вместе с договором цессии (ст. 385 ГК РФ). Должник вправе не  исполнять обязательство по отношению  к новому кредитору до представления  ему доказательств перехода требования  к этому лицу, а кредитор, уступивший  требование другому лицу, обязан  передать ему документы, удостоверяющие  право требования, и сообщить  сведения, имеющие значение для  осуществления требования.

  Закон прямо указывает на обязанность кредитора, уступающего требование, передать документы, удостоверяющие право требования. К таким документам относится в первую очередь оригинал договора риэлтора (инвестора) с застройщиком.

 Таким образом, обязанность  прежнего кредитора-инвестора передать  новому кредитору-инвестору все  документы, удостоверяющие право  требования, приводит генерального  инвестора, передающего только  часть требований, к необходимости  заключить с застройщиком договор  в количестве экземпляров, большем  двух. Это не противоречит п. 2 ст. 434 ГК РФ, в котором предусматривается  заключение договора в письменной  форме путем составления одного  документа, подписанного сторонами,  однако не устанавливается никаких  ограничений относительно количества  экземпляров подписанного договора. В соответствии с общими принципами  гражданского права это можно  трактовать как свободу участников  договора в определении количества  экземпляров последнего. Если в  тексте основного договора содержится  указание на количество экземпляров  данного договора, ничто не мешает  при необходимости застройщику  и риэлтору (инвестору) внести  изменения в договор в части  увеличения количества его экземпляров.

 Однако выходит, что  третье лицо, которому риэлтор  (инвестор) уступает часть прав  и передает часть обязанностей  по договору с заказчиком-застройщиком, ограничено в дальнейшей уступке  своих прав по данному договору  количеством экземпляров оригинала  договора, переданного ему риэлтором  (инвестором), либо должно заранее  согласовать возможность передачи  ему дополнительных экземпляров  оригинала основного договора.

  Получить право на оформление в собственность жилья можно не только путем заключения договора уступки права (требования) на квартиру после того, как объект построен (имущество, право на которое уступается, создано), но и в процессе строительства путем заключения договора долевого участия в строительстве или уступки права инвестирования.