Договор цессии в риэлторской деятельности

Договор цессии заключается  только в письменной форме, в виде отдельного договора либо соглашения об уступке требования как неотъемлемого  приложения к договору, из которого возникло обязательство должника.

 Необходимо четко прописать  предмет договора цессии, основание  возникновения права требования  и т.д. Лучше избегать общих,  двусмысленных, нечетких фраз  и формулировок, ведь в случае  возникновения спора суд будет  толковать заключенный договор  цессии буквально в соответствии  со ст. 431 ГК РФ.

 Если сделка, на основании  которой происходит уступка требования, была нотариально заверена или  зарегистрирована в установленном  порядке, то и договор цессии  должен иметь соответствующую  форму. Например, договор аренды  здания или сооружения, который  подлежит государственной регистрации,  если заключен на срок больше  одного года. Уступка требования  по ордерной ценной бумаге  совершается путем индоссамента (то есть совершения на этой  бумаге передаточной надписи)  на этой ценной бумаге. Несоблюдение  этих требований может привести  к недействительности договора  цессии.

СРОКИ

что касаемо сроков действия договора цессии

Договор вступает в силу с даты его подписания и действует  до исполнения Сторонами своих обязательств.

ИПОТЕКА

В соответствии с комментируемой статьей обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в  договоре об ипотеке с указанием  его суммы, основания возникновения  и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны  стороны этого договора, дата и  место его заключения. Если сумма  обеспечиваемого ипотекой обязательства  подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые  условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке  должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры  либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Описание обязательства  в договоре ипотеки.

В п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 указано, что "когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и  сроках исполнения обязательства, обеспеченного  залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка  к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему  соответствующие условия". Заметим, что, несмотря на это указание, регистрирующие органы обычно требуют определять все  условия обеспечиваемого обязательства. В связи с этим мы бы рекомендовали  указывать все условия договора полностью, так как сдача документов, получение отказа, обжалование его  в суде, вступление решения в законную силу отнимают большое количество времени, за которое договор залога может  утратить свою актуальность, или имущество, пока договор не зарегистрирован, может  быть продано недобросовестным заемщиком.

Кроме того, в настоящее  время суды отказывают в обращении  взыскания на предмет ипотеки, если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, изменилось, а соответствующие изменения  в договор ипотеки внесены  не были (в том числе существует практика признания договоров ипотеки  по этому основанию незаключенными), даже если залогодатель является должником. А это означает, что в настоящее время суды практически не применяют процитированный пункт. Поэтому в договоре ипотеки необходимо подробно описывать обеспечиваемое обязательство.

Обеспечение договором ипотеки  нескольких обязательств.

Еще один интересный вопрос, который возникает при ипотеке, - а могут ли одним договором  ипотеки обеспечиваться обязательства  заемщика по нескольким договорам или  вообще обязательства нескольких разных заемщиков по нескольким кредитным  договорам?

До недавнего времени  данный вопрос был дискуссионным. В  отношении обязательств одного заемщика конец дискуссии положил ВАС  РФ, указав в п. 8 Обзора N 90, что "исполнение обязательств, вытекающих из двух и  более кредитных договоров, заключенных  между одними и теми же должником  и кредитором, может быть обеспечено одним договором об ипотеке здания".

В отношении же обязательств нескольких лиц все не так просто. Из процитированного указания можно  предположить, что в случае если обеспечиваются обязательства не между  одними и теми же кредитором и должником, то обеспечение таких обязательств одним договором ипотеки не допускается. Кроме того, обеспечение одним  договором ипотеки обязательств нескольких лиц невыгодно залогодержателю, поскольку влечет следующие риски:

1) риск отказа в государственной  регистрации договора ипотеки  на том основании, что данная  ипотека должна оформляться двумя  договорами, как предшествующая  и последующая ипотеки. Данный  отказ может быть обжалован  в судебном порядке, но тем  не менее обжалование отказа  займет срок от нескольких  месяцев до нескольких лет  и значительно затянет регистрацию  договора ипотеки;

2) в случае обращения  взыскания на предмет ипотеки  с торгов по обязательствам  одного из лиц в соответствии  со ст. 352 ГК РФ залог прекращается  в случае продажи с публичных  торгов заложенного имущества,  а также в случае, когда его  реализация оказалась невозможной.  Таким образом, обращение взыскания  на предмет ипотеки по одному  из обеспечиваемых обязательств  повлечет прекращение ипотеки.  При этом залогодержатель будет  обязан вернуть денежные средства, оставшиеся после удовлетворения  требований, во исполнение которых  было обращено взыскание на  предмет ипотеки. В случае удержания  залогодержателем денежных средств  по остальным обязательствам, которые  обеспечивались данной ипотекой, эти денежные средства с процентами за пользование чужими денежными средствами могут быть истребованы залогодателем. В этом случае залогодержатель может подать иск о досрочном истребовании кредита от остальных должников по обеспечиваемым ипотекой обязательствам, но существует высокий риск отказа в удовлетворении иска на том основании, что данные лица какие-либо обязательства перед залогодержателем не нарушали, а ухудшение обеспечения произошло по обстоятельствам, за которые данное лицо не отвечало и, более того, наступление которых зависело от воли залогодержателя. Таким образом, остальные обязательства, указанные в договоре ипотеки, не будут обеспечены. Соответственно, при необходимости обеспечить ипотекой обязательства нескольких лиц должно заключаться несколько договоров ипотеки.

Срок исполнения обеспечиваемого  обязательства.

В договоре ипотеки должен быть указан срок исполнения обеспечиваемого  ипотекой обязательства.

В Постановлении ФАС ПО от 10 апреля 2003 г. N А55-9653/02-2(27) установлено, что "залогодателями являются лица, не являющиеся должниками в основном кредитном обязательстве, что допускается  в силу п. 1 ст. 335 ГК РФ. Таким образом, соблюдение всех существенных условий  при заключении обеспечительных  залоговых договоров между третьими лицами и банком является обязательным вне зависимости от условий кредитного обязательства или отсылок на основное обязательство.

Судебная инстанция, признавая  договоры залога незаключенными, обоснованно  исходила из факта отсутствия в их условиях срока исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, которое  является самостоятельным существенным элементом данного института  обязательств.

При этом суд обоснованно  исходил из следующего. В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой  срок определяется календарной датой  или исчислением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием  на событие, которое должно неизбежно  наступить.

Таким образом, установленное  в представленных обеспечительных  договорах (п. 5.2) условие о действии залога до полного выполнения обязательств, взятых ЗАО по кредитному договору, не может считаться условием о  сроке.

В случаях если возникновение  или прекращение гражданских  прав и обязанностей по совершенной  сделке связывается с наступлением события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, то это событие  определяет не срок, а условие (ст. 157 ГК РФ)".

Заметим, что в данном случае с выводом суда вряд ли можно  согласиться. По всей видимости, здесь  произошло смешение понятий "срок исполнения обязательства, обеспечиваемого  ипотекой" и "срок действия договора ипотеки", что далеко не одно и  то же.

Как уже говорилось, срок исполнения основного обязательства  должен быть определен в договоре ипотеки конкретно. Следует заметить, что иногда регистрирующие органы считают, что необходимо представить доказательства возникновения обязательства, обеспеченного  ипотекой, и что самого договора, из которого возникли эти обязательства, недостаточно, надо представить и  доказательства исполнения залогодержателем своих обязательств по этому договору.

Так, органами государственной  регистрации было отказано в регистрации  договора ипотеки на том основании, что для государственной регистрации  ипотеки заявителями не был представлен  документ, подтверждающий возникновение  обеспеченного ипотекой обязательства, то есть документ, подтверждающий фактическое  предоставление заемщику кредита по кредитному договору, что явилось  нарушением п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке.

В качестве такого документа  был представлен непосредственно  кредитный договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается ипотекой. Однако вышеназванный документ, по мнению регистрирующего органа, не свидетельствовал о возникновении  обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

По изложенным основаниям заявителям было отказано в государственной  регистрации ипотеки по представленному  договору залога.

Данный отказ был обжалован  в арбитражный суд.

Решением суда отказ в  государственной регистрации ипотеки  был признан незаконным.

По мнению суда, кредитный  договор в силу ст. 432, 819 - 821 ГК РФ является действительным и, следовательно, предъявление текста данного договора служит достаточным доказательством  возникновения обеспеченного ипотекой обязательства.

Постановлением апелляционной  инстанции решение было отменено, но кассационная инстанция отменила постановление апелляции и оставила в силе решение первой инстанции, указав, что в комплект документов, переданных на регистрацию, входил экземпляр  кредитного договора, в обеспечение  исполнения обязательств по которому заключен договор залога.

ВАС РФ отказал в принесении протеста в связи с отсутствием  оснований .

Говоря об отношениях по договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга), мы подразумеваем предпринимательские отношения, один из участников которых, приобретая денежное требование к другому лицу (в силу отгрузки ему товара, выполнения работ или оказания услуг), не дожидаясь его исполнения (передачи денежных средств) и учитывая, что это требование в силу названных обстоятельств уже имеет рыночную стоимость, уступает его банку или иной коммерческой организации в обмен на получение займа или кредита либо предоставляет его в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед банком.

Учитывая, что юридическую  сущность обязательств, возникающих  из договора факторинга, составляет уступка  денежного требования (цессия), выделим  принципиальные различия уступки требования (цессии) и договора финансирования под уступку денежного требования.

Факторинг является достаточно молодой финансовой операцией – впервые такая  услуга была оказана в Англии Домом  Факторов (House of Factors) в XVII веке. Впоследствии в конце XIX века в США было организовано большое количество факторинговых  компаний. Они являлись «агентами  дель-кредере». «Del credere agent - это торговый агент, гарантирующий оплату всех товаров, которые он продает от имени своего принципала, даже если кто-то из его  клиентов окажется неплатежеспособен. Для компенсации риска неплатежа "агент дель-кредере" взимает  дополнительное комиссионное вознаграждение. С ростом факторинговых компаний к вышеперечисленным услугам  добавилась функция финансирования поставщика.

Уже к середине 60-х годов в Западной Европе были созданы две крупнейшие факторинговые ассоциации: IFG (International Factors Group) и FCI (Factors Chain International). Объем  факторинговых операций неуклонно  возрастал, увеличивалось количество компаний, работающих как на внутреннем, так и на международном рынках. Процесс роста продолжается и  сегодня. В настоящее время ассоциация IFG насчитывает 61 факторинговую компанию из 35 стран мира. На ее членов приходится четвертая часть всех факторинговых  операций»¹.

«Необходимость  унификации регулирования факторинговой  деятельности в связи с частично международным характером ее использования  привела к созыву в Оттаве в 1988 г. дипломатической конференции  по принятию проектов конвенций о  международном факторинге и международном финансовом лизинге, которые были подготовлены Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Одним из итоговых документов данной конференции явилась Конвенция УНИДРУА о международном факторинге, подписанная 28 мая 1988 г. Данная Конвенция сыграла значительную роль в развитии факторинговой деятельности, поскольку национальное законодательство многих государств не содержало практически никаких норм, регулирующих факторинг»². У нас конвенция так и не была ратифицирована, поэтому ее положения для нашей страны носят всего лишь рекомендательный характер.

В Россию факторинг пришел довольно поздно - в 1988 году Промстройбанк и Жилсоцбанк впервые осуществили финансирование под уступку денежного требования в качестве эксперимента. Первым нормативным  документом, устанавливающим порядок  проведения факторинговых операций, было инструктивное письмо Госбанка СССР № 252 от 12.12.1989 года «О порядке осуществления  операций по уступке поставщиками банку  права получения платежа по платежным  требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказанные  услуги». Анализ содержания этого письма показывает, что факторинг рассматривается  как покупка прав требования поставщика. Из-за полного отсутствия на тот  момент какой-либо методической литературы и невозможности получить доступ к мировому опыту, сущность этой услуги была несколько «извращена»³. Факторинговым отделам переуступалась только просроченная дебиторская задолженность, соглашение заключалось как с поставщиком, так и с покупателем, причем первому гарантировались платежи путем кредитования покупателя.

«В  российском же законодательстве факторинговые  отношения были впервые урегулированы  на уровне закона только частью второй нового Гражданского кодекса РФ, введенной  в действие с 1 марта 1996 года»⁴.

Тот факт, что с момента первого  осуществления операции факторинга до принятия части второй ГК РФ прошло восемь лет, говорит о том, что  до 1996 года российский законодатель не видел особой необходимости в  урегулировании этого вида гражданских  отношений, а следовательно, факторинг  все это время находился просто-напросто в зачаточном состоянии и анализировать  этот период его развития не имеет  смысла.