Договор коммерческой концессии

Бум франчайзинга 50-х годов относится ко второму  поколению франшиз, известных как «бизнес-формат франшизы» (Business format franchise), характерных как особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи — оттого, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода.

«В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 году Закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяла владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса»³.

Франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса. В частности, он интенсивно развивается  в таких отраслях промышленности и сферы услуг, как:

- автомобильная промышленность и услуги автосервиса;

- помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама и т. п.);

- строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов;

- услуги, связанные с образованием;

- отдых и развлечения;

- рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные и т. д.;

- продуктовые палатки; медицинские и косметические услуги;

- услуги в сфере домашнего хозяйства;

- розничная торговля;

- многие другие виды деятельности.

В настоящее  время в зависимости от размеров первоначального капитала франшизы бизнес-формат делят на следующие основные подгруппы:

- франшиза рабочее место — рабочая франшиза (Job franchise), где франчайзер создает хорошо подготовленное рабочее место для предпринимателя; основные инвестиции — покупка прилавка-фургона;

- франшиза-предприятие — коммерческая франшиза (Business franchise), требующая более крупных инвестиций в производственное оборудование, наличия рабочих помещений, дополнительного наемного персонала;

- инвестиционная франшиза (Investment franchise), основная цель которой — возврат первоначальной суммы инвестиций.

Созданная в 1977 году Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) дает определение  франшизы как контрольной лицензии, выданной одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:

1) дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;

2) дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;

3) обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т. д.);

4) обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи;

5) не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.

«С развитием общественных отношений возникает необходимость в их регламентации посредством правовых норм. Данное утверждение, безусловно, относится и к сфере экономических отношений, складывающихся между субъектами в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности»⁴.

       После введения с 1 марта 1996 года в действие части второй Гражданского кодекса РФ в российском гражданском праве появился новый институт коммерческой концессии, который регулирует отдельный аспект экономических отношений. Исходя из данного в законе определения (ст.1027 ГК), под коммерческой концессией следует понимать совокупность общественных отношений, возникающих между субъектами-предпринимателями, в рамках которых один субъект (правообладатель) на определенных условиях предоставляет другому субъекту (пользователю) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав.

       В России франчайзинг появился в 1993 году с приобретения за $10000 сроком на пять лет франшизы на торговую марку «Baskin Robbins». Вскоре по франшизе были открыты «Русское бистро», «РостикС», «ЭКОНИКА-Обувь», АЗС «ЛУКОЙЛ», «ТНК» и «ЮКОС», магазины «IKEA» и др.

1.2 Понятие  и сущность договора коммерческой  концессии

В современном  российском гражданском законодательстве под договором коммерческой концессии  понимается такой договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

«Понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising». Данное понятие не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно разумеется договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности»⁵.

В российском законодательстве для регулирования соответствующих  правоотношений используется соглашение о разделе продукции, которое  отличается от концессионного договора тем, что продукция, полученная в  результате осуществления деятельности, разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на условиях, установленных соглашением о разделе продукции.

Что же касается терминов «франчайзинг» («франшиза»), то в современных зарубежных правопорядках они используются для обозначения договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав.

В юридической  литературе договор коммерческой концессии (так же, как и его зарубежные аналоги: франчайзинг и франшиза) нередко относят к договорам лицензионного типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, и в этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот.

Как известно, под  лицензионным договором понимается такой договор, в соответствии с которым обладатель исключительного права (лицензиар) передает право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

В связи с  этим Е.А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку «в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект «интеллектуальной собственности», а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов-потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара)»⁶.

О самостоятельном  значении договора франчайзинга (франшизы), весьма далеком от обычных лицензионных договоров, свидетельствует и история  возникновения данного типа договорных обязательств. Как отмечал Ю.И. Свядосц, договор о франшизе, широко вошедший в практику коммерческой деятельности лишь в 70-е гг. XX в. (хотя он был известен в США уже в 30-х гг. XX в.), первоначально рассматривался западной правовой доктриной как разновидность договора об исключительной продаже товаров, по которому продавец предоставляет покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи между ними, на определенной территории или указанной клиентуре. Покупатели по таким договорам призваны выполнять роль звеньев товаропроводящей сети и являются дистрибьюторами.

Специфика договора о франшизе, подчеркивал Е.А. Васильев, как разновидности договора об исключительной продаже товаров «определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам. По договору о франшизе продавец обязуется предоставлять покупателю коммерческую информацию о рациональных методах реализации товаров и/или услуг, ведения промысла, составляющих «ноу-хау» поставщика. Использование таких сведений направлено на оказание содействия покупателю в «продвижении» товаров и услуг. На достижение этой же цели направлено и предоставление продавцом на лицензионных началах прав использования объектов промышленной собственности»⁷.

Гаврилов Э.П. также обращал внимание на то, что основной целью использования договора франшизы (для крупных товаропроизводителей) является создание системы распределения товаров. Он писал: «Практически полная зависимость розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг... Фактически мелкие коммерсанты являются служащими, исполняющими указания корпорации. Однако сохранение их формальной самостоятельности выгодно для корпорации по ряду причин. Во-первых, корпорация освобождена по отношению к указанным лицам от соблюдения предписаний законодательства о труде и социальном обеспечении. Во-вторых, она не несет предпринимательского риска, связанного с деятельностью этих мелких коммерсантов. Наконец, иллюзия «независимости» заставляет мелкого коммерсанта трудиться с полной отдачей сил и старания»⁸.

Б.И. Пугинский  указывает: «Франчайзинг означает систему  договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в  которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров». Он видит недостаток гл. 54 ГК «Коммерческая концессия» как раз в том, что «в ней основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам лицензионных соглашений. Между тем вопросы лицензионных соглашений - это лишь часть, причем вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара».

Представляется, что приведенные здесь доводы относительно цели, значения и экономической сущности договора коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) убедительно свидетельствуют о том, что указанный договор никак не может относиться к лицензионному договору, как вид к роду. Напротив, лицензионные обязательства являются лишь одним из элементов предмета договора коммерческой концессии.

Ю.В. Романцом была высказана другая точка зрения, согласно которой договор коммерческой концессии  «является договором, входящим в  группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование...». «Несмотря на то, что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, - пишет Ю.В. Романец, - общность направленности является основой для выработки единых подходов к принципам законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом»⁹.

Бесспорно, что  в правовом регулировании обязательств, возникающих из договора коммерческой концессии, используются отдельные  элементы, присущие регламентации правоотношений купли-продажи или имущественного найма, что особенно характерно, например, для правил об обязанности правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных по договору коммерческой концессии; норм о субконцессии; положений о сохранении договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон. Вместе с тем нельзя не заметить, что правоотношения коммерческой концессии в отличие от иных гражданско-правовых договоров, объединяемых в категорию договоров, направленных на передачу имущества в собственность, во владение или пользование, не включают в свое содержание такой основной элемент, как собственно передача имущества (традиция) контрагенту, Вместо этого при коммерческой концессии (как, впрочем, и при всяком лицензионном соглашении) речь идет о предоставлении права на использование комплекса исключительных прав. Специфика таких объектов гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, состоит в том, что возможность их фактического использования не обусловлена их передачей правообладателем другому лицу, такая возможность имеется у каждого. В юридическом смысле необходимым основанием для использования исключительных прав является получение на то разрешения правообладателя. Очевидно, что предоставление права на использование комплекса исключительных прав не может быть приравнено к передаче в пользование соответствующей вещи, поэтому договор коммерческой концессии не может быть отнесен к категории договоров о передаче объектов гражданских прав в пользование.