Договор коммерческой концессии

1.3 Место договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров

С принятием  части второй Гражданского кодекса  РФ договор коммерческой концессии  был выделен в самостоятельный  вид, поскольку ему присущи черты, отличные от других гражданско-правовых договоров. Его регулированию посвящена глава 54.

Между тем в  конструкции названного договора можно  обнаружить наряду с различиями элементы других видов гражданско-правовых договоров, например о лицензировании, простого товарищества (о совместной деятельности), аренды, купли-продажи, посреднического договора.

Наибольшее  сходство договор коммерческой концессии  имеет с лицензионным договором, что позволяет рассматривать  его как разновидность этого договора. Существует мнение, что признаки договора, закрепленные в гл. 54 ГК РФ, полностью соответствуют понятию лицензионного договора, по которому одна сторона (лицензиар) обязана предоставить другой стороне (лицензиату) для использования за установленную в договоре компенсацию принадлежащие ей права на результаты интеллектуальной деятельности, обеспечив возможность их практического применения. Данные суждения основываются на том, что необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Однако, по мнению Б.И. Пугинского, вопросы лицензионных соглашений являются лишь вспомогательной частью по отношению к задаче реализации товаров в рамках договора коммерческой концессии.

Общей для этих двух договоров является сфера их применения, т.е. предпринимательская деятельность. Для них характерен фактор риска. Так, для лицензионных договоров этот риск состоит в том, что нельзя заранее с уверенностью определить экономическую ценность приобретаемых прав на патент. По договору коммерческой концессии пользователь заранее не знает, насколько успешным будет его деятельность по предложенной правообладателем схеме и технологии организации производства. Для лицензиара и правообладателя риск может заключаться в том, что они могут ошибиться в способностях и возможностях своих пользователей. Поэтому элементы риска существуют для обеих сторон, ведь исполнение по данным договорам тесно связано с обстоятельствами, которые возникнут в будущем.

«Цель лицензионного договора - обеспечить возможность практического использования технического решения передаваемой технологии. Основу этого договора составляют обязательства лицензиара по передаче технических знаний, опыта и оказанию помощи лицензиату в их использовании и применении. Иными словами, как и в договоре коммерческой концессии, речь идет о целом комплексе, «пакете» предоставляемых услуг, дающих возможность использования изобретения или иного научно-технического достижения. В числе услуг может быть предусмотрено проведение изыскательских и проектных работ, оказание технической помощи, поставка оборудования, материалов и т.д»¹⁰.

Предметом лицензионного  договора выступает не сам патент, а право использования изобретения  или иного технического достижения, на условиях, определенных договором. Так, в некоторых случаях организации заключают лицензионные соглашения в отношении изобретений, на которые еще только подана заявка на получение патента, а патент еще не получен. Это объясняется тем, что в большинстве стран, особенно в тех, где проводится экспертиза новизны изобретения (проверочная система), патенты выдаются через несколько лет после подачи заявки.

Предметом договора коммерческой концессии также является передача (предоставление) правообладателем для использования в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Однако по данному договору могут быть переданы только те права на использование объектов промышленной собственности, на которые получены охранные документы, подтверждающие право правообладателя на данные объекты.

По договору коммерческой концессии исключительные права передаются в комплексе, их не может быть менее двух. Так, в  комплексе передаваемых пользователю по договору прав обязательно присутствуют фирменное наименование и/или коммерческое обозначение (иначе согласно ст. 1027 ГК РФ договор признается недействительным), а также коммерческая информация, в том числе ноу-хау.

Права и обязанности  пользователей (лицензиатов) по этим договорам  во многом схожи. Лицензиат, как и пользователь, свободен в вопросах установления цен на производимые изделия (продукцию), хотя правообладатель (лицензиар) вправе давать рекомендации относительно уровня этих цен. Слишком высокие цены могут отрицательно сказаться на сбыте и таким образом значительно снизить доходы лицензиара (правообладателя), а слишком низкая цена может неблагоприятно повлиять на конкурентоспособность лицензиата (пользователя).

«К обязанностям пользователя (лицензиата), в частности, относятся выплата вознаграждения; размещение наименования товарного знака правообладателя (или лицензиара) на производимой продукции; заключение определенного числа договоров субконцессии (сублицензии); неразглашение секретов производства, иной конфиденциальной информации»¹¹.

Правообладатель (лицензиар) обязан предоставить требуемую  техническую и иную информацию, необходимую  пользователю (и лицензиату) для  осуществления его прав по договору; оказывать необходимое техническое, консультативное содействие; знакомить  пользователя (лицензиата) с усовершенствованиями схем производства, технологических процессов.

Готовясь к  заключению договора, лицензиар и  правообладатель должны получить соответствующие  разрешения (патенты) на передаваемые ими по договору объекты интеллектуальной собственности, а также предоставить лицензиату необходимую информацию об этих исключительных правах, а пользователю - информацию о «франшизе». Различия между этими договорами заключаются в следующем.

Если лицензионный договор предусматривает использование прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, то по договору коммерческой концессии передается целый комплекс исключительных прав в разном объеме и сочетании. Пользователь использует имидж (brand name) и схему ведения предпринимательской деятельности правообладателя.

Договор коммерческой концессии, как правило, носит более  детализированный характер, уточняя  все аспекты взаимоотношений  между сторонами.

В то время как  лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным, договор  коммерческой концессии - это всегда возмездный договор (ст. 1027 ГК РФ).

Лицензионный  договор имеет более узкую  направленность, он призван содействовать  рационализации производства на основе передачи материальных объектов и не обязывает участников работать в  единой системе, тогда как условия договора коммерческой концессии исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в общем. Кроме того, степень влияния франчайзера на франчайзи значительно выше, чем лицензиара на лицензиата. Оно, в частности, выражается в том, что франчайзер (правообладатель) полностью контролирует деятельность франчайзи (пользователя), устанавливает правила и требования, которым должен следовать пользователь.

Договор франчайзинга, по мнению М.И. Кулагина, используется в основном с целью создания системы распределения товаров.

В качестве правообладателя  по договору коммерческой концессии, как  правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях - физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, владеющие патентами.

По лицензионному  договору может иметь место случай, когда в результате выдачи нескольких лицензий возможность использования патента самим лицензиаром будет исчерпана. Для правообладателя по договору коммерческой концессии возможность использования комплекса исключительных прав не ограничена. Это обусловлено свойствами нематериальных объектов, которые позволяют использовать их не только правообладателю, но и неограниченному числу лиц.

Особым основанием прекращения лицензионного договора является дальнейшая экономическая  нецелесообразность использования  изобретения, в частности из-за его  устаревания.

В рамках франчайзинговой сети происходит постоянное усовершенствование технологий и способов ведения предпринимательской деятельности. В.Д. Рудашевский и М.А. Фурщик выделили этапы развития, которые проходят большинство франчайзинговых систем.

Как правило, сначала франчайзер обладает технологической уникальностью, которая уменьшается с развитием конкуренции. Затем создается система организации бизнеса, маркетинговая и административная системы, играющие в дальнейшем ключевую роль в преуспевании данной франшизной сети. Происходит постепенное признание деятельности системы по мере возрастания узнаваемости торгового знака. Вместе с тем случайные скачки технологии дают лишь временный эффект и в долгосрочном плане имеют намного меньшее значение, чем организационные достижения.

Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ), а в случаях, когда по договору передаются объекты промышленной собственности, он, как и лицензионный договор, регистрируется в Патентном ведомстве РФ.

Договор коммерческой концессии и договор аренды. Ю.В. Романцом была высказана точка зрения, что договор коммерческой концессии «является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование», «нормы института коммерческой концессии так же, как и правила о любом договоре, направленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом»¹².

«Действительно, договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав на объекты исключительной собственности пользователю на определенный срок (т.е. в пользование или в аренду) и в этом договоре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту не производится. Речь идет лишь о предоставлении права на использование этих прав. Кроме того, в силу специфики результатов интеллектуальной собственности возможность фактического использования этих объектов не обусловлена их передачей другому лицу»¹³. Такая возможность, по мнению В.В. Витрянского, имеется для каждого.

Поэтому в рамках договора аренды (например, транспортного средства), в отличие от договора коммерческой концессии, один и тот же объект (транспортное средство) не может быть передан в пользование одновременно нескольким лицам, за исключением аренды прав. По договору аренды передача исключительных прав может иметь место только в случае аренды предприятий как имущественных комплексов.

Общим для этих договоров  является то, что заключаются они  на длительный срок, в результате чего между сторонами возникают длительные отношения. Право собственности  на передаваемые по данным договорам объекты остается у арендодателей и правообладателей.

Договор коммерческой концессии  и посреднические договоры. Некоторые  авторы отмечают сходство деятельности пользователя по договору коммерческой концессии с функциями торговых посредников - агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, предусматривающих комплекс мер по продвижению товаров продавца на рынок через своего контрагента.

Договор коммерческой концессии, как и многие посреднические договоры, включает передачу прав на использование имени представляемого лица или его товарного знака с целью продвижения его товара на рынок.

«Главное отличие договора коммерческой концессии от, например, агентского договора состоит в том, что по договору коммерческой концессии пользователь самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность, выступая в хозяйственном обороте от своего имени, самостоятельно приобретая права и осуществляя обязанности по сделкам, в то время как агент действует от своего имени и выступает стороной в сделке, после ее заключения передает все права и обязанности по данной сделке принципалу»¹⁴. В других случаях, когда агент первоначально действует от имени принципала, права и обязанности по заключенной агентом сделке возникают у принципала.

Пользователь, действуя по договору коммерческой концессии, не является агентом  правообладателя. Он действует без  поручения правообладателя и  за свой счет. Правообладатель и  пользователь не утрачивают юридической самостоятельности и независимости в ходе осуществления предпринимательской деятельности.

Выплату вознаграждения по договору комиссии, агентскому договору осуществляет кредитор (принципал) своему агенту по сделке. По договору коммерческой концессии вознаграждение за использование в своей хозяйственной деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, выплачивает пользователь.

Договор коммерческой концессии  и договор простого товарищества. «В англо-американском праве договору простого товарищества соответствует понятие «партнерство», а его участники именуются товарищами, или партнерами (partners). Имущество, внесенное ими в общее предприятие, становится их общей собственностью»¹⁵.

Некоторые авторы рассматривают  договор коммерческой концессии как договор простого товарищества (или совместной деятельности) (гл. 55 ГК РФ), указывая на особый характер взаимоотношений, согласованное управление, особый порядок расчетов.