Договор коммерческой концессии

С учетом приведенного подхода к предмету гражданско-правового  договора можно прийти к выводу о том, что предметом договора коммерческой концессии являются действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю права использовать его исключительные права, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения. Указанные действия во многом зависят от того, какие исключительные права, принадлежащие правообладателю, предоставляются в пользование. В частности, для передачи пользователю права на использование фирменного наименования необходимо лишь разрешение правообладателя, которое должно быть предусмотрено договором коммерческой концессии. Вместе с тем в отношениях с третьими лицами возможность реально использовать фирменное наименование правообладателя для пользователя возникает не ранее регистрации договора коммерческой концессии, которая осуществляется органом, зарегистрировавшим правообладателя в качестве юридического лица (если правообладатель - иностранное лицо, то органом, осуществившим регистрацию пользователя). Следовательно, в предмет договора коммерческой концессии входят также действия правообладателя по обеспечению регистрации договора коммерческой концессии (иное может быть предусмотрено договором).

Что касается конкретных форм использования фирменного наименования правообладателя пользователем, то, как подчеркивает А.П. Сергеев, в конкретном договоре коммерческой концессии должно быть определено, «в какой сфере деятельности и каким образом пользователь может использовать фирменное наименование правообладателя. Обычно речь в договоре идет не о вообще любой предпринимательской деятельности, а лишь о конкретных ее видах, соответствующих профилю деятельности правообладателя. Могут быть описаны и конкретные формы использования фирменного наименования, в том числе с исключением некоторых из них из сферы возможностей пользователя».³⁶

Сложнее решается вопрос о такой составной части  предмета договора коммерческой концессии, как действия правообладателя по передаче пользователю права на использование  исключительных прав на охраняемую коммерческую информацию. По этому поводу в юридической литературе высказаны разные мнения. Например, А.П. Сергеев признает право на коммерческую тайну исключительным правом на объект интеллектуальной собственности и полагает, что «субъект коммерческой тайны может представлять другим лицам разрешение на использование конфиденциальной информации в собственной сфере...». Подобные (лицензионные) соглашения могут заключаться в дополнение «к договорам о предоставлении права на использование запатентованного объекта, товарного знака», они также "входят в содержание договоров франчайзинга и т.д.»³⁷. Аналогичной позиции придерживается А.А. Иванов, который также «считает, что передача ноу-хау охватывается предметом договора коммерческой концессии»³⁸.

По мнению В.А. Дозорцева, права на охраняемую коммерческую информацию должны быть включены в систему охраны результатов интеллектуальной деятельности. «Речь идет, - пишет В.А. Дозорцев, - о секретах производства, так называемых «ноу-хау» («know-how»). Здесь предоставление охраны связано с содержанием, но устанавливается она без какой бы то ни было регистрации»³⁹.

Принципиально иную позицию по данному вопросу  занимает И.А. Зенин, который полагает, что ноу-хау не относится к  объектам исключительных прав, а, напротив, является неохраняемой конфиденциальной информацией, обладающей коммерческой ценностью, поэтому «концепция правового режима ноу-хау заключается не в его охране, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права имущественных интересов обладателя (разработчика, приобретателя) ноу-хау»⁴⁰. Исходя из этого, И.А. Зенин приходит к выводу о том, что «договор о передаче ноу-хау отличается от патентной лицензии и по своей правовой основе, и по предмету. В основе передачи ноу-хау лежит не исключительное право, а фактическая монополия на ноу-хау. Ноу-хау, в отличие от запатентованного изобретения, нельзя использовать, не получив его от обладателя. Следствием этого является необходимость не предоставления по договору права использования, а передачи самого ноу-хау в полном объеме. Не менее важна и другая особенность ноу-хау. Коль скоро в его состав входят различные навыки, методы и способы, передаваемые в форме выполнения определенных действий, есть основания говорить о наличии у договора о передаче ноу-хау свойств подрядного договора». В связи с этим, например, в тех случаях, когда по лицензионному договору лицензиату предоставляется не только право на использование охраняемого изобретения, но и дополнительная информация (ноу-хау), необходимая для его освоения, такой договор И.А. Зенин призывает квалифицировать как «типичный «смешанный договор» (по формулировке п. 3 ст. 421 ГК)»⁴¹.

При таком подходе  трудно объяснить положение ГК (п. 1 ст. 1027) о том, что по договору коммерческой концессии в состав комплекса  исключительных прав, принадлежащих правообладателю, право на использование которых предоставляется пользователю, в обязательном порядке включается право на охраняемую коммерческую информацию, что, на наш взгляд, свидетельствует о том, что на такого рода информацию может быть установлено исключительное право и что охраняемая коммерческая информация (ноу-хау) относится к объектам интеллектуальной собственности. Кроме того, предоставление правообладателем пользователю права на использование охраняемой коммерческой информации (во всяком случае, по договору коммерческой концессии) не может рассматриваться в качестве самостоятельного обязательства подрядного типа по той причине, что сам процесс создания ноу-хау (выполнение работ по его созданию) никоим образом не регулируется этим обязательством. Поэтому договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет, включающий в себя наряду с правом на использование права на фирменное наименование и иные исключительные права (в том числе и права патентообладателя) также право на использование охраняемой коммерческой информации, не может рассматриваться в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК).

Немало вопросов вызывает и другой элемент предмета договора коммерческой концессии. Согласно п. 2 ст. 1027 ГК договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального или максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Например, А.А. Иванов указывает: «В соответствии с п. 2 ст. 1027 ГК наряду с исключительными правами по договору коммерческой концессии могут быть переданы деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя, однако это не означает появления новых предметов данного договора, поскольку и деловая репутация, и коммерческий опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объекты исключительных прав. В связи с этим нет никакого смысла говорить о расширении предмета договора коммерческой концессии. К нему относятся исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности»⁴².

В том-то и дело, что предмет договора коммерческой концессии не ограничивается предоставлением  пользователю права использовать исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности. Как образно замечает Г.Е. Авилов, «главная особенность франчайзинга состоит в том, что правообладатель как бы делится с пользователем частицей своей личности, давая ему возможность использовать свои, то есть индивидуализирующие правообладателя, признаки»⁴³.

Ни деловая  репутация, ни коммерческий опыт правообладателя  не относятся к объектам исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Предоставляемая правообладателем пользователю возможность их использования (очевидно, что передать кому-либо свою деловую репутацию невозможно) как составная часть предмета договора коммерческой концессии является характерной чертой этого договора, отличающей его от других типов договорных обязательств.

Как известно, деловая  репутация как объект субъективных гражданских прав относится к категории личных неимущественных прав и иных нематериальных благ, принадлежащих гражданину от рождения или в силу закона, которые неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. В эту же категорию объектов входят жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п. Нематериальные блага как особые объекты гражданских прав не регулируются гражданским законодательством, а, как это предусмотрено п. 2 ст. 150 ГК, лишь защищаются в соответствии с ГК и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и в тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения.

Что касается юридических  лиц (каковыми должны быть правообладатели  по договору коммерческой концессии), то таким свойством, как деловая  репутация (в юридическом смысле), они обладают в силу содержащейся в ГК нормы о том, что правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица (п. 7 ст. 152 ГК).

Вместе с  тем деловая репутация юридического лица (в отличие от деловой репутации  гражданина) не может быть признана личным неимущественным правом данного юридического лица, которое является неотчуждаемым и непередаваемым. По этому поводу А.Е. Шерстобитов указывает: «Какой бы теории ни придерживались при определении сущности юридического лица, следует иметь в виду, что оно является искусственным субъектом права и потому не может вообще иметь личных прав (право на деловую репутацию непосредственно связано с имущественными правами)»⁴⁴.

По договору коммерческой концессии деловая  репутация правообладателя используется пользователем практически автоматически без какой-либо ее специальной передачи. В самом деле, можно ли использовать в предпринимательской деятельности фирменное наименование или товарный знак, принадлежащие правообладателю, не пользуясь при этом деловой репутацией последнего? Поэтому смысл нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1027 ГК (применительно к деловой репутации), скорее состоит в том, что договор коммерческой концессии должен содержать условия об объеме максимального использования пользователем деловой репутации правообладателя в определенной сфере предпринимательской деятельности. Очевидно также, что в тех случаях, когда правообладатель имеет безупречную деловую репутацию, ее использование пользователем сулит ему дополнительную материальную выгоду, что должно сказаться на размере вознаграждения, причитающегося правообладателю.

Что касается коммерческого  опыта правообладателя и возможности  его использования пользователем  по договору коммерческой концессии, то, как представляется, данное понятие не имеет ничего общего с ноу-хау, а является результатом приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности. В этом смысле коммерческий опыт, так же как и деловая репутация, не имеет отношения к объектам исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Но в отличие от деловой репутации коммерческий опыт не может быть отнесен также и вообще к объектам субъективных гражданских прав. Коммерческий опыт нельзя кому-либо передать (в юридическом смысле), им можно только поделиться, что и происходит во взаимоотношениях сторон по договору коммерческой концессии, имея в виду, что правообладатель во всех случаях обязан проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением прав, предоставленных ему по договору, а если это предусмотрено договором - то и оказывать пользователю содействие в обучении и повышении квалификации его работников. И в отношении коммерческого опыта будет правомерным вывод о том, что смысл нормы, содержащейся в п. 2 ст. 1027 ГК, заключается в необходимости определять в договоре коммерческой концессии пределы использования пользователем коммерческого опыта правообладателя применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Факультативными элементами предмета (поскольку иное может быть предусмотрено договором) договора коммерческой концессии являются также действия правообладателя  по постоянному техническому и консультативному содействию пользователю при осуществлении последним предоставленных ему прав.

Предмет обязательства  пользователя, вытекающего из договора коммерческой концессии, включает в  себя его действия по использованию  при осуществлении предусмотренной  договором предпринимательской  деятельности фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, а также по уплате последнему вознаграждения, предусмотренного договором, в форме, порядке и сроки, согласованные сторонами.

К числу факультативных элементов договора коммерческой концессии (для обеих сторон) можно также отнести их воздержание от действий, выходящих за рамки ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии.

Что касается иных (помимо предмета договора) существенных условий договора коммерческой концессии, то непосредственно в гл. 54 ГК отсутствуют какие-либо положения, предусматривающие, что в тексте договора в обязательном порядке должны присутствовать какие-либо иные определенные условия (т.е. условия, названные в законе как существенные).

В качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии. Из определения этого договора следует, что он в принципе носит срочный характер: в соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю право использовать в предпринимательской деятельности комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав на срок или без указания срока. На тот случай, если договор коммерческой концессии заключается без указания срока, правоотношения сторон регулируются правилом о том, что каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок (п. 1 ст. 1037 ГК). Следовательно, заключая срочный договор коммерческой концессии без указания срока, стороны либо предусматривают в договоре срок (более шести месяцев), который отводится для предупреждения контрагента о его одностороннем прекращении, либо соглашаются с тем, что это условие их договора будет регулироваться диспозитивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 1037 ГК.

Таким образом, условие о сроке действия договора коммерческой концессии, в том числе  в виде срока действия договора, заключенного без указания срока, после предупреждения одной из сторон об отказе от этого договора, всегда присутствует в договоре коммерческой концессии, вернее сказать, в обязательстве, вытекающем из этого договора, поскольку, рассуждая о существенных условиях договора, мы имеем в виду такой его аспект, как «договор-правоотношение».