Договор коммерческой концессии

Существенным  условием договора коммерческой концессии, необходимым для договоров данного  типа, является также условие о  вознаграждении, выплачиваемом пользователем правообладателю. Такой вывод следует из определения понятия договора коммерческой концессии, включающего в себя положение о том, что правообладатель обязуется предоставить пользователю право на использование комплекса принадлежащих ему исключительных прав за вознаграждение (п. 1 ст. 1027 ГК). Согласно ст. 1030 ГК вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Как отмечает Г.Е. Авилов, «на практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей: своеобразной «входной платы» за присоединение сети правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых по твердой шкале или в процентах от выручки»⁴⁵. К схожим выводам приходит также Л.А. Трахтенгерц, которая указывает: «Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы (так называемый паушальный платеж), которая выплачивается сразу после заключения договора, и периодических (чаще всего годовых) платежей (так называемых роялти) в виде отчислений в определенном проценте от суммы оборота (товаров, услуг, работ)»⁴⁶.

Что касается такой категории существенных условий, как условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, то такого рода существенные условия нехарактерны для договора коммерческой концессии. Данный договор подлежит регистрации, следовательно, он может быть заключен только в форме одного документа, подписанного сторонами, поэтому ситуация, когда правообладатель или пользователь заявляли бы о каком-либо условии договора как о существенном, которое, однако, не попало в текст договора, вообще исключается.

3.2 Права и обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии

Первая и  основная обязанность правообладателя  состоит в том, чтобы обеспечить передачу пользователю всего комплекса  исключительных прав по договору (п 1 ст. 1031 ГК). Эта обязанность в законе расшифрована достаточно подробно и сформулирована как императивная. Она включает в себя два компонента.

Прежде всего, правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию (планы, расчеты, чертежи) и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. По сути данная обязанность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень данных, которые можно потребовать раскрыть, оставлен открытым. Чтобы избежать необоснованных требований о раскрытии информации, правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит предоставлению. «В противном случае между сторонами договора может возникнуть трудноразрешимый спор об объеме предоставления информации, поскольку понятие «информация, необходимая для осуществления прав», является оценочным»⁴⁷.

Впрочем, инструктирование и предоставление информации касаются только первой стадии исполнения договора, на которой пользователь начинает осуществлять передаваемые ему права. В дальнейшем эта обязанность будет иметь силу, если она прямо предусмотрена договором.

В ранее действовавшей  редакции ГК помимо передачи информации правообладатель обязан был выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечит их оформление в установленном порядке. Федеральным законом от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»⁴⁸ данная норма упразднена.

Передача исключительных прав осуществляется в силу одного лишь договора коммерческой концессии. Специальной процедуры передачи в данном случае не нужно. Поэтому-то обязанностью правообладателя является не сама передача, а совершение действий, ее обеспечивающих.

Во-вторых, «правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Эта обязанность является диспозитивной»⁴⁹.

В-третьих, «в обязанности правообладателя может входить оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Возложение на правообладателя этой обязанности вполне логично, особенно в рамках долгосрочного договора. Ведь объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывно совершенствуются. Поэтому пользователь объективно заинтересован в получении новой информации, которая улучшит его позиции на рынке. В свою очередь, правообладатель за оказание информационного содействия может получить отдельное вознаграждение»⁵⁰.

В-четвертых, «правообладатель может быть обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии. Правообладателю как лицу, которое более глубоко знакомо с процессом выпуска товаров (выполнения работ, оказания услуг), гораздо проще проконтролировать их качество, чем пользователю. Ведь правообладатель — обычно создатель интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по договору коммерческой концессии и используются при создании товаров. К тому же он заинтересован в том, чтобы эти творческие продукты не обесценивались в результате выпуска то варов (выполнения работ, оказания услуг) худшего качества. Не следует забывать и того, что контроль за качеством необходим для эффективной защиты прав потребителей, которые обычно выступают контрагентами пользователя»⁵¹.

Законодатель  справедливо сформулировал требование по контролю за качеством как обязанность, а не как право правообладателя.

В то же время  эффект такой формулировки в значительной мере снижается тем, что сама норма  в п. 2 ст. 1031 ГК РФ прописана диспозитивно, вследствие чего стороны могут исключить  ее в своем договоре. «Если же стороны соглашаются с этой нормой, то им необходимо дополнительно согласовать вопрос о формах и методах осуществления такого контроля, о последствиях нарушения данного обязательства, в частности предусмотреть ответственность правообладателя за неисполнение им контрольных обязанностей»⁵².

Включение в  договор условия об ограничении  прав сторон в соответствии со ст. 1033 ГК, обязывает правообладателя воздерживаться от предоставления другим лицам аналогичных  комплексов исключительных прав для  их использования на закрепленной за пользователем территории и от осуществления на ней в течение срока действия договора аналогичной деятельности, а также соблюдать иные ограничительные условия, предусмотренные договором. «Он также обязан воздерживаться от заключения договоров коммерческой концессии с другими лицами в пределах территории, которая была закреплена за прежним добросовестным пользователем, по прекратившемуся договору, в случае отказа на его предложение заключить договор на новый срок. Эта обязанность существует в течение трех лет со дня истечения прежнего договора»⁵³.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными  по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного  лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

«Являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, силу которых:

правообладатель вправе определять цену продажи товаров  пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или  нижний предел этих цен;

пользователь  вправе продавать товары, выполнять  работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории»⁵⁴.

Поскольку обязательственное  правоотношение (обязательство) порождает по определению обязанности сторон, а права требования возникают как им корреспондирующие, традиционно при анализе содержания обязательств акцентируется внимание именно на обязанностях сторон. В то же время отдельные связи в обязательствах возникают на основе указания в законе или в договоре не на обязанность стороны, а на ее право.

Правообладатель имеет право получение обусловленного договором вознаграждения.

Требовать от пользователя использовать при осуществлении  предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом. Если данное условие в договоре не предусмотрено пользователь имеет право использовать их любым образом.

Давать инструкции и указания пользователю, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Инструкции и указания могут быть даны правообладателем как при заключении договора коммерческой концессии, так и в любое время в период его действия. При этом если в договоре не ограничен объем или содержание указаний (инструкций), они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам.

Требовать от пользователя не предоставлять полученного им комплекса прав без согласия правообладателя.

Требовать от пользователя предоставления оговоренного количества субконцессий, если данное условие  предусмотрено в договоре.

Таким образом, ГК закрепил как императивные обязанности, которые не могут быть изменены в договоре, так и диспозитивные обязанности правообладателя, которые могут быть изменены по соглашению сторон.

ГК ничего не говорит о правах правообладателя. Его права вытекают из обязанностей пользователя

3.3 Права  и обязанности пользователя по  договору коммерческой концессии

Первая обязанность  пользователя состоит в том, чтобы  осуществлять комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном  объеме и надлежащим образом (п. 2 ст. 1027 ст. 1032 ГК). Эта обязанность кореллирует с его правом использовать такой комплекс (п. 1 ст. 1027 ГК). Однако было бы неправильным сказать, что на пользователе лежит обязанность, которая одновременно является и его правом. У них различное содержание. «Право использовать исключительные права касается главным образом тех активных действий, которые может совершать пользователь. Обязанность же его состоит в том, чтобы не выходить за пределы пользования, установленные договором и действующим законодательством»⁵⁵.

«В отношении сферы предпринимательства и объема предоставленных прав это требование включает в себя:

во-первых, запрет на использование комплекса предоставленных  пользователем прав в сфере деятельности, не предусмотренной в договоре;

во-вторых, запрет на использование таких объектов, исключительные или неисключительные права на которые не включены в объект договора;

в-третьих, использование  переданных объектов только указанными в договоре способами (в пределах переданных прав)»⁵⁶.

При осуществлении  основной обязанности, возложенной на пользователя, последний обязан:

а) использовать при осуществлении предусмотренной  договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в  договоре образом. Если в договор внесены какие-либо ограничения, касающиеся такого использования, они должны соблюдаться. «Отсутствие в договоре каких бы то ни было ограничений на сей счет означает, что коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным может использоваться любым не запрещенным законодательством способом»⁵⁷.

К прямым запретам, составляющим содержание обязанностей как воздержание от действия, «законодатель относит также обязанность не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, соблюдать ограничительные условия, включенные в договор в соответствии со ст. 1033 ГК»⁵⁸;

б) информировать  покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Между тем качество товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых) пользователем, может быть хуже, чем у правообладателя. Поэтому в интересах защиты прав потребителей нужна, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь. Такой знание необходимо, в частности, и для того, чтобы потребители могли предъявить свои требования непосредственно к правооблаателю на основании ст. 1034 ГК.

Основной сферой, в которой осуществляется данная обязанность, является реклама. Пользователь должен проинформировать своих покупателей (заказчиков) о том, что он выступает в качестве пользователя именно по договору коммерческой концессии, причем в отношении конкретного правообладателя, который тут же должен быть назван. «Способ доведения до покупателей (заказчиков) информации о том, что средства индивидуализации используются на основании договора коммерческой концессии, зависит от того, как они используются. Словесная форма использования предполагает устное сообщение, письменная или графическая — наличие необходимых надписей и т. п.»⁵⁹.