Договор коммерческой концессии

Поддерживая эту  точку зрения, Е.Суханов подчеркивает, «поскольку и правообладатель, и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческие организации  и государство (государственные и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (абз. 2 п. 2. ст. 50 ГК РФ)»²³.

В результате пользователь по договору коммерческой концессии  выступает в имущественном обороте (юридически) вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами – потребителями как бы надевает маску правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой. Первоначальный правообладатель, по существу, расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат, но даже получает от этого прибыль (в виде платы от пользователя). Ведь последний старается показать своим клиентам – услугополучателям, что они приобретают товар или получают услугу, совершенно аналогичную результатам деятельности первоначального правообладателя, а по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель.

Интересна, по нашему мнению, мысль О.Орловой, которая  отмечает, что «одной из сторон данного  договора является франчайзер (правообладатель), организатор дела, владелец генеральной лицензии, ноу-хау, главный консультант, а другой - франчайзи (пользователь), чья текущая деятельность самостоятельна, но его предприятие является частью единого комплекса – франчайзинговой сети»²⁴. Тем самым О.Орлова подчеркивает самостоятельность пользователя.

Рассмотренные выше особенности позволяют сделать  вывод о том, что субъектный состав договора коммерческой концессии представляется весьма интересным. Поскольку его  сторонами могут выступать лишь коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, то, следовательно, никакие иные лица и образования не вправе заключать договор коммерческой концессии.

К формулировке «коммерческие организации» следует подходить с учетом буквального толкования ст. 50 ГК РФ, в соответствии с которой стороной договора коммерческой концессии могут быть организации в форме хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Невозможность же участия в коммерческой концессии  некоммерческих организаций, скорее всего, связана с требованиями соблюдения пользователем качества, достигнутого и предоставляемого правообладателем (ст. 1032 ГК РФ), что исключается, например, в сфере искусства или благотворительности. Не случайно закон еще раз подчеркивает (ст. 1027 ГК РФ), что предмет договора коммерческой концессии предоставляется для использования исключительно в предпринимательской деятельности пользователя.

Договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным, консенсуальным.

Сторонами договора являются правообладатель комплекса  исключительных прав и пользователь. Ими могут выступать коммерческие организации (юридические лица) и  граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Пользователь, осуществляя предпринимательскую  деятельность с использованием исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает  права и лично несет обязанности по сделке.

2.2 Предмет договора коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока  право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).

Необходимо  подчеркнуть, что данный договор  может использоваться исключительно  в сфере предпринимательской  деятельности, в связи с чем  его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это - один из немногих сугубо предпринимательских договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности.

«Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, которые позволяют обеспечить пользователю монополию на использование объектов промышленной собственности правообладателя, либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение, которое представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование предпринимателя или результатов его деятельности, охраняемое без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например «Мерседес» или «Кока-кола»), закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания).

Природа исключительного  права такова, что только его субъект  вправе использовать соответствующие  объекты интеллектуальной или промышленной собственности, а также запрещать  или разрешать другим лицам их использование. Такая монополия на использование должна быть ограничена сроком и территорией. При этом условие о сроке и территории не является существенным в силу закона. Если срок в договоре не установлен, считается, что стороны заключили договор без указания срока, и его прекращение определяется п. 1 ст. 1037 ГК. Если в нем не определена территория, то пользователь вправе использовать данный комплекс на всей территории РФ. Из этого следует, что в течение действия договора ни сам правообладатель, ни другие лица не вправе использовать данные объекты на указанной территории.

Объектами исключительных прав по договору являются объекты  промышленной собственности, т.е. такие  идеальные объекты, которые используются в предпринимательской деятельности.

«Основным конституирующим данный договор исключительным правом в комплексе является право на индивидуализацию правообладателя - фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, поскольку его судьба определяет юридическую судьбу договора. Учитывая требование комплексности, предмет договора должен включать, как минимум, исключительные права на два различных объекта промышленной собственности, например на фирму и товарный знак или на фирму и запатентованные объекты. Эти объекты можно разделить на две группы. В первую группу входят такие объекты, с которыми у третьих лиц прочно связывается представление о деловой репутации производителя товара, о качестве и особых свойствах товара. Это средства индивидуализации производителя товара - фирменное наименование или коммерческое обозначение, средства индивидуализации самого товара - товарный знак (знак обслуживания)»²⁵.

Юридические лица - коммерческие организации обязаны  иметь фирменное наименование. Исключительное право на фирменное наименование, согласно ст. 54 ГК, возникает у коммерческой организации с момента его регистрации. Наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму. Что касается предпринимательских организаций, то их фирменное наименование («фирма») может быть абстрактным (отвлеченным, безотносительным к определенным параметрам организации - составу участников, роду деятельности и т.д.) или конкретным. Абстрактное фирменное наименование могут иметь хозяйственные общества и производственные кооперативы (артели), например, Открытое акционерное общество «Вереск». Фирменное наименование товарищества конкретно: оно включает в себя имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов – «и компания», например «Полное товарищество «Морозов и компания». Если в фирменном наименовании полного товарищества указаны имена (наименования) всех полных товарищей, то слова «и компания» в него не включаются (ст. 69 ГК).

Фирменное наименование унитарных предприятий должно содержать  указание на собственника имущества предприятия, а фирменное наименование предприятий, основанные на праве оперативного управления - слово «казенное». В случаях, предусмотренных законом, коммерческие организации в своем фирменном наименовании должны указывать также характер своей деятельности.

Фирменное наименование подлежит обязательной государственной  регистрации, которая осуществляется компетентным органом путем его  внесения в единый государственный  реестр. Согласно ст. 54 ГК порядок регистрации  фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК. Пока такого закона нет, регистрация фирменных наименований осуществляется в порядке регистрации самого юридического лица в соответствии с Законом о государственной регистрации.

Понятие и содержание «коммерческого обозначения» в законодательстве РФ не раскрывается. Согласно обычаям делового оборота под коммерческим обозначением понимают наименование, устойчиво закрепившееся за предпринимателем в его практической деятельности, но не зарегистрированное в установленном порядке.

Товарный знак и знак обслуживания являются средствами индивидуализации товара предпринимателя. Права на товарный знак и знак обслуживания являются исключительными правами  и защищены законом. Отношения по регистрации и использованию  прав на товарный знак и знак обслуживания помимо статей ГК регулируются нормами Закона о товарных знаках. В частности, в него включены новая редакция ряда статей, а также новая глава 2.1 «Общеизвестный товарный знак, его правовая охрана».

Права на использование такого средства индивидуализации товара, как наименование места его происхождения, не могут передаваться другим лицам, и, следовательно, не могут включаться в предмет договора. Договором может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование других объектов «интеллектуальной собственности» - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д.

Во-вторых, предметом  договора является возможность использования  принадлежащей правообладателю  и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации (ст. 139 ГК), а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности. Под такой информацией согласно ст. 139 ГК понимается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну в случае, если она: «имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам; к ней нет свободного доступа на законном основании; и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности»²⁶. Только при соблюдении всех этих требований такая информация подлежит правовой защите. Она не патентуется и, следовательно, не подлежит патентной охране. Подобная информация включает в себя технологические приемы и методы (ноу-хау), деловые связи, коммерческий опыт и т.п. Среди цивилистов нет единого мнения в отношении природы прав на охраняемую коммерческую информацию: одни относят их к исключительным, другие нет. Согласно ст. 138 ГК исключительное право признается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами. Поскольку пока исключительное право на коммерческую тайну не установлено в этих источниках, можно сделать вывод, что права на коммерческую тайну, секреты производства (ноу-хау) и иную конфиденциальную информацию не являются исключительными.

В договоре должен быть определен также объем использования, под которым следует понимать способы использования объектов исключительных прав. Поскольку способы  использования различных объектов, не всегда совпадают, при формулировании данного условия необходимо ориентироваться на те возможности, которые указаны в ГК и в специальных законах, регулирующих отношения по поводу соответствующих объектов, - Патентный закон, Законы об авторском праве, о товарных знаках и др. Учитывая, что перечень способов использования в законе не исчерпывающий, стороны могут установить и иные способы использования. Такой объем может быть как минимальным, так и максимальным, который задается, согласно ст.1027 ГК РФ, таким объективным параметром, как сфера предпринимательской деятельности. Иными словами, речь идет о таком объеме, который необходим для:

1) продажи товаров, полученных от правообладателя;

2) для продажи товаров, произведенных самим пользователем;

3) производства  им работ; 

4) оказания пользователем услуг;

5) осуществления иной торговой деятельности.

2.3 Срок и цена.

Существенными условиями договора являются предмет  и цена. Предмет договора - комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, т.е. должны быть, как минимум, полномочия на использование двух объектов, правовой режим которых установлен в качестве исключительного. К таким обязательным объектам закон отнес фирменное наименование и охраняемую коммерческую информацию. Помимо этих объектов, стороны договора могут передавать и другие исключительные права.

«Возможны ситуации, когда правообладатель меняет свое фирменное наименование или коммерческое обозначение на то, которое в большей степени соответствует его имиджу. Такое изменение затрагивает и интересы пользователя, поэтому закон устанавливает, что договор коммерческой концессии действует и в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя. Если же пользователь не захочет воспользоваться своим правом, он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков либо соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения»²⁷.

Специфической чертой предмета договора коммерческой концессии является возможность  получения пользователем от правообладателя в рамках комплекса договорных условий товаров определенного вида. В этом смысле пользователь может рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого рода, предмет которого носит комплексный характер.