Правовое регулирование публичного договора

В Особенной части ГК выделены отдельные  параграфы, посвященные договорам, которые выступают как публичные. В частности, это договоры различной купли-продажи, договор проката, договор бытового подряда, договор перевозки транспортом общего пользования, договор хранения, осуществляемого в качестве предпринимательской деятельности, договор хранения на товарном складе общего пользования и другие.

Из признака публичного договора о  недопустимости оказывать кому-либо предпочтение вытекает положение, что  цена товаров, работ и услуг, а  также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для  всех потребителей. Исключения из этого  правила могут быть предусмотрены законодательством. Например, при перевозках транспортом общего пользования могут быть установлены льготы в виде бесплатного или более дешевого проезда для детей, инвалидов, пенсионеров и т.п. Однако в этом случае убытки, которые несет коммерческая организация, должны, как правило, оплачиваться за счет республиканского или местного бюджетов, в зависимости от того, как это определено в законодательстве и какой орган принимает решение о предоставлении таких льгот (правительство, аким и т.п.).

Коммерческая организация вправе отказать в предоставлении потребителю  соответствующих товаров (работ, услуг) только в том случае, если у нее  нет возможности сделать это (в  магазине отсутствует товар, на транспорте нет бензина или электроэнергии и т.п.). Например, в магазине розничной торговли покупатель вправе потребовать снять товар с витрины или принести его из подсобного помещения, если в торговом зале товар кончился.

При необоснованном отказе наступают  такие же последствия, как при  отказе от заключения договора в случаях, когда заключение договора является обязательным (см. комментарий к ст. 399 ГК). Потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении предоставить товар, работу или услуги и о возмещении причиненных таким отказом убытков (например, возместить расходы на транспорт, который потребитель заказал, чтобы увезти купленный товар, или расходы, которые он понес, чтобы отыскать аналогичный товар в другом магазине и т.п.).

Правительство РК вправе издавать обязательные правила об отдельных видах публичных договоров в случаях, установленных законодательными актами (типовые договоры, положения и т.п.).

В публичном договоре запрещается  устанавливать условия, предоставляющие  какие-либо льготы или какие-либо ограничения  отдельным категориям потребителей, а также противоречащие обязательным для сторон правилам, изданным Правительством РК. Нарушение этих требований влечет за собой недействительность этих условий по правилам ст. 158 ГК недействительность сделки, содержание которой не соответствует требованиям законодательства (см. комментарий). Причем в данном случае будут признаны недействительными только те условия договора, которые противоречат правилам пп. 2 и 4 статьи 387 ГК РК. В остальной части недействительность договора не наступает (см. комментарий к ст. 161 ГК о последствиях недействительности части сделки) [14, c.219].

          2.2 Условия публичного договора

Таким образом, путем  введения категории (типа) публичного договора законодатель пытается обеспечить оптимальное удовлетворение в определенных сферах потребностей экономически слабой стороны, то есть в основном массового потребителя. Следовательно, именно потребители выступают на стороне контрагента коммерческой организации, которая, сообразуясь с характером своей хозяйственной деятельности, должна осуществлять конкретные действия (продать товар, выполнить работу, оказать услугу) в отношении каждого, кто к ней обратится. Областью экономической активности такого рода организаций является обычно сфера удовлетворения общественных нужд (например, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское и иное обслуживание). Данная сфера деятельности и определяет объекты зарождающихся обязательств,

Содержание  возникающих при этом правоотношений состоит в обязанности данной организации заключить и исполнить договор. При этом доминирующий на рынке субъект должен организовывать свою производственную или иную хозяйственную деятельность так, чтобы потребности граждан удовлетворялись надлежащим образом и бесперебойно.

Из приведенной  нормы видно, что обязанность  по заключению договоров на выполнение работ или оказание услуг связывается не только с фактическим характером деятельности субъекта хозяйствования или его производственными возможностями, но и с рамками его уставной деятельности [15, c.612].

Здесь следует  уточнить, что в настоящее время  в соответствии со ст. 35 ГК РК допускается  существование как общей, так  и специальной правоспособности юридических лиц. Предмет и цели деятельности коммерческой организации обязательно определяются учредительными документами лишь в особых, предусмотренных законом случаях.. Поэтому ГК РК связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с ее формальным отражением в учредительных документах. Но вместе с тем и ранее в судебной практике учитывалось, что деятельность исполнителя, соответствующую уставным задачам, даже при отсутствии прямых указаний об этом в учредительных документах нельзя расценивать как выходящую за рамки уставной.

Под примерными условиями договоров  понимаются такие условия, которые  отражают особенности договоров  соответствующего вида и которые  применяются как условия договора при наличии соглашения сторон об этом. Обязательным условием применения таких условий является опубликование их в печати (ст.388 ГК РК).

Примерные условия следует отличать от таких образцов договоров, которые  разрабатывает одна сторона, обычно производитель продукции, работ, услуг, и предлагает в качестве проекта  договора своим контрагентам.

Примерные условия следует отличать также от условий типовых договоров, которые обычно утверждаются Правительством и имеют обязательную силу.

В качестве примера можно привести модельный контракт, предусмотренный  в ст. 26 Указа о нефти и в  ст. 1 Указа о недрах. Модельный контракт определен как примерный контракт, утверждаемый Правительством РК, в котором отражаются особенности отдельных видов контрактов, особенности проведения отдельных операций по недропользованию и который используется в качестве образца при составлении контрактов.

Для того чтобы примерные условия  применялись, необходимо, чтобы это  было предусмотрено в договоре.

Если такой отсылки нет, то примерные  условия применяются только в  качестве обычаев делового оборота. Однако в соответствии со ст. 3 ГК также обычаи не могут противоречить законодательству, а в соответствии со ст. 382 ГК они должны быть применимыми к отношениям сторон.

Обычно примерные условия излагаются в форме примерного договора, как, например, модельный контракт на проведение операций по недропользованию, или в форме иного документа. Например, правила "Инкотермс-2000" определяют примерные условия договора международной купли-продажи, они изложены в форме отдельных условий, объединенных в один документ [15, c.613].

          2.3 Порядок заключения публичного договора

Таким образом, правила о публичном договоре существенно ограничивают принцип свободы договора (ст. 380 ГК РК). Во-первых, в публичном договоре для одной из сторон — коммерческой организации, заключение договора является обязательным. Коммерческая организация, выбирая соответствующий вид деятельности, добровольно принимает на себя обязанность заключить договор с любым обратившимся. Во-вторых, обе стороны ограничены в возможности формирования условий договора. Коммерческая организация должна предложить всем равные условия заключения договора, а контрагент не вправе требовать их изменения. 
Публичные договоры заключаются посредством публичной оферты, т.е. 
предложения заключить договор на оговоренных условиях неопределенному кругу лиц (ст395 ГК). Как только публичная оферта выражена в доступной для восприятия неопределенного круга лиц форме, она обязывает оферента к заключению договора. Вместе с тем, совершение публичной оферты само по себе не влечет применения к возникающим в результате отношениям положений о публичном договоре. Законодательство, по общему правилу, не исключает возможности откликнувшегося на оферту лица, предложить включить в договор какие-либо свои условия или изменить существующие.

Положение ст. 389 ГК о равных условиях заключения договора для всех обратившихся дает основания утверждать, что любой публичный договор следует рассматривать как договор присоединения. Согласно ст.389 ГК, договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Примерного перечня договоров, относящихся к договорам присоединения ст. 389 ГК не содержит. Не вполне ясно и что следует рассматривать в качестве «стандартной формы», «формуляра». Буквальное толкование данных понятий позволяет предположить наличие утвержденного стороной письменного документа, содержащего все существенные условия договора, который предлагается заключить. При этом не обязательно, чтобы сам договор заключался в письменной форме. Существует и иное мнение по данному вопросу. В частности, В.Витрянский отмечает, что «отнесение розничной купли-продажи к договорам присоединения практически исключает устную форму договора». Документы, содержащие информацию о товаре, правилах их продажи и т.д., он относит к элементам письменной формы. Вряд ли столь широкое толкование письменной формы можно признать оправданным. Письменные документы, выражающие волеизъявление каждой из сторон договора, должны быть подписаны самой стороной или иным уполномоченным лицом. Вместе с тем, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения действий по исполнению условий договора другой стороной [16, c.615].

По  сути, положения ст.389 ГК о договоре присоединения характеризуют не столько сам договор, сколько способ его заключения, при котором одна из сторон не участвует в формировании условий будущего договора. При этом нормы ст.389 ГК призваны гарантировать интересы стороны, не участвующей в определении содержания договора, от вынужденного заключения договора на обременительных для нее условиях. 
Публичный договор предполагает принятие потребителем объявленных заранее коммерческой организацией условий, т.е. присоединение к ним. Вместе с тем, не всякий договор присоединения будет одновременно являться публичным договором. К примеру, договор энергоснабжения может быть заключен только путем принятия абонентом определенных энергоснабжающей организацией условий, однако законодательство не рассматривает этот договор как публичный.

Необходимо  отметить и то, что публичными признаются только те договоры, которые прямо  отнесены к таковым законодательством, тогда как договором присоединения на первый взгляд может стать практически любой договор, если одна из сторон указала на невозможность изменения его условий. Подобное толкование сводит на «нет» положения о свободе договора, согласно которым условия договора определяются по усмотрению сторон, а не одной из них. Следовательно, право устанавливать в одностороннем порядке не подлежащие изменению условия должно закрепляться законодательно и быть обусловлено определенными обстоятельствами.

К особенностям публичного договора относится также то, что отношения сторон по такому договору могут определяться в случаях, предусмотренных законом, Правительством РК в типовых договорах, правилах заключения и исполнения договоров.

Одна  из специфических характеристик  публичного договора — его субъектный состав. Согласно п. 1 ст.387 ГК, сторонами публичного договора являются коммерческая организация и потребитель. Причем субъектом публичного договора может являться лишь организация, осуществляющая деятельность по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг как профессиональную.

Положения ст. 387 ГК распространяются также на предпринимателей без образования юридического лица, поскольку, согласно п. 3 ст. 19 ГК, к их предпринимательской деятельности применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Таким образом, из числа субъектов публичного договора на стороне, несущей основную обязанность — передать товар, выполнить работу, оказать услугу, исключены коммерческие организации, которые совершают соответствующие действия в разовом порядке, в дополнение к основной предпринимательской деятельности. Следовательно, если коммерческая организация, занимающаяся производством товаров и обычно реализующая их через посредника, совершает разовую сделку по продаже товара потребителю, она не ограничена правилами ст. 387 ГК. Договоры, заключаемые в разовом порядке, не могут регулироваться положениями о публичном договоре, т.к. в данном случае нет оснований обязывать лицо заключить договор, а также нет смысла требовать соблюдения равных условий для всех обратившихся. Статья 387 ГК не включает в круг субъектов публичного договора некоммерческие организации, даже если они осуществляют в рамках, дозволенных законом и учредительными документами, деятельность, направленную на получение прибыли и связанную с обслуживанием широкого круга лиц, например, лечебное или образовательное учреждение.

Однако  и в этой ситуации потребитель равным образом нуждается в защите своих интересов. Поэтому положения о публичном договоре целесообразно распространить на любых субъектов гражданского оборота, которые реализуют товары (работы, услуги) в качестве постоянной деятельности и в отношении каждого обратившегося. Т.е. публичным должен считаться любой договор, заключаемый на основании обращенного к неопределенному кругу лиц предложения заключить его с указание» определенных условий — публичной оферты.

Другая  сторона публичного договора — потребитель. Согласно ст. 387 ГК потребителем может быть как гражданин, так и юридическое лицо, причем, независимо от цели приобретения товара, получения результата работы или услуги. Понятие потребитель, содержащееся в ст.387 ГК, не совпадает с толкованием в Законе о защите прав потребителей, в соответствии с которым потребителем является только гражданин, приобретающий товар для личного использования.

Еще одна существенная характеристика публичного договора — вид и особенности  осуществления деятельности стороны, несущей основную обязанность [17, c.426].

В п. 1 ст.387 ГК дается примерный перечень видов деятельности, при осуществлении которых заключаются публичные договоры — розничная торговля, перевозка транспортном общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание. Установление данного перечня вряд ли можно считать достоинством действующего ГК, поскольку, во-первых, невозможно перечислить рассматриваемые виды деятельности исчерпывающе, во-вторых, один и тот же вид деятельности может порождать обязанность соблюдения правил о публичном договоре при определенных условиях, но не требовать этого в иных случаях. Более рациональным было бы законодательное закрепление признаков, наличие которых позволяло бы определить, что при осуществлении соответствующего вида деятельности необходимо применение правил о публичном договоре.

Указание  в законодательстве на то, что по публичному договору должны либо передаваться товары, либо выполняться работы, либо оказываться услуги, выводит за рамки действия положений о публичном договоре деятельность, связанную с передачей имущества во временное пользование. Этот недостаток восполняется положениями части второй ГК согласно п. 3 ст.595 ГК к публичным договорам относится прокат. Этот договор является разновидностью аренды, т.е. обязательств по передаче имущества во временное владение и пользование либо только в пользование.

Как уже  указывалось выше, не все виды деятельности, перечисленные в п.1 ст.387, предусматривают обязательное заключение публичного договора.

Для определения  характера деятельности, осуществление  которой должно опосредоваться публичным  договором, прежде всего, следует определить, должна ли эта деятельность относиться к предпринимательской. Предпринимательской, согласно ст.10 ГК РК, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли.