Правовое регулирование публичного договора

Самостоятельность деятельности характеризуется имущественным  и организационным элементами. Первый подразумевает наличие у лица, осуществляющего соответствующую деятельность, определенной имущественной базы, причем, не обязательно, чтобы имущество принадлежало лицу на праве собственности, главное — возможность использовать его при осуществлении своей деятельности. Организационная составляющая предполагает возможность выбора вида деятельности, принятия решения о формах ее осуществления и тд. Данная составляющая зависит от ряда факторов, в том числе, от организационно-правовой формы юридического лица. Указанным признакам, безусловно, должна соответствовать и деятельность, предусматривающая заключение публичного договора.

Рисковый  характер деятельности означает, что  лицо само несет убытки, связанные  с такой деятельностью, в том  числе риск неполучения ожидаемых  доходов.

Основная  характеристика предпринимательской деятельности - ее направленность на систематическое извлечение прибыли. Систематичность в данном контексте означает, что эта деятельность рассматривается как осуществляемая не от случая к случаю, а постоянно или неоднократно. Этот признак также должен присутствовать в деятельности, предусматривающей заключение публичного договора.

Что касается цели извлечения прибыли, то таковой  у лица может и не быть. Оно  может осуществлять соответствующую  деятельность за плату, которая, к примеру, лишь покрывает необходимые расходы. Например, суммы, полученные в качестве платы за посещение музея, могут быть направлены только на содержание территории и помещений музея, экспонатов, оплату труда работников. При этом музей должен обеспечивать равные возможности посещения музея всеми желающими.

Однако  необходимо учитывать, что при осуществлении  некоторых видов деятельности, весьма близких к публичным, объективно невозможно обеспечить равные для всех условия, а также обязать лицо, осуществляющее соответствующую деятельность, заключать договор с каждым обратившимся. К примеру, это касается услуг адвокатов. Хотя они занимаются в качестве профессиональной деятельности оказанием юридической помощи, закон, учитывая особый, лично-доверительный характер этой деятельности, не обязывает адвоката заключать соглашение с любым обратившимся. Также закон не устанавливает требования о равенстве условий, заключаемых адвокатом договоров. В соответствии со ст.25 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РК» условия выплаты вознаграждения определяются в каждом договоре по соглашению сторон [18].

Еще одной  важной проблемой, связанной с правовым регулированием публичного договора, является соотношение положений ст.387 и норм части второй ГК РФ. С одной стороны, законодатель устанавливает определенные признаки, при которых договор считается публичным, не предусматривая необходимости дополнительного указания о публичном характере договора в отношении каждого конкретного договорного вида. С другой стороны, в части второй ПК и иных законах содержатся специальные нормы, указывающие на то, что договор является публичным. Не всегда при этом сохраняется четкое разграничение, какие договоры и на каком основании следует считать публичными. К примеру, считается публичным договор банковского вклада ст.756 ГК когда банк принимает на себя обязательство заключить договор на равных условиях с каждым, кто к нему обратится. Не отнесен прямо к публичным и договор банковского счета, заключаемый на объявленных заранее банком условиях, хотя ст.7476 ГК практически повторяет положения о публичном договоре.

Представляется, что положения о публичном  договоре должны применяться ко всем договорам, соответствующим признакам, приведенным в ст. 387 ГК, без дополнительной ссылки на это в части второй или иных  законах. Специальное указание на публичный характер договора должно присутствовать только в случаях, когда какой-либо вид или разновидность договора не вполне соответствуют признакам, содержащимся в ст.387 ГК, однако законодатель счел необходимым распространить на соответствующие отношения положения о публичном договоре. Примеры подобного подхода в действующем законодательстве имеются. Таким образом, хотя появление положений о публичном договоре в ГК РК можно оценить положительно, тем не менее, недостаточно четкое регулирование данного института вызывает ряд сложностей при его практическом применении [19, c.101].

3 Правовая характеристика отдельных видов публичных договоров по законодательству Республики Казахстан

3.1 Договор  энергоснабжения

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется продавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п. 1 ст. 482 ГК).

В рыночных условиях ярко проявились товарные свойства электрической энергии. Более того, прямое легальное определение, что электрическая мощность, электрическая и тепловая энергия являются товаром на рынке, дает безусловное основание признание ее предметом купли-продажи – товаром  [20].

Впервые правила  энергоснабжения были установлены на уровне закона в Основах гражданского законодательства 1991 г., тогда соответствующий договор имел название "договор о снабжении энергетическими и другими ресурсами через присоединенную сеть" (ст. 84 Основ). В действующем ГК нормы, регулирующие договор энергоснабжения, помещены в параграфе 5 гл. 25 ("Купля-продажа"). Таким образом, в соответствии с концепцией законодателя энергоснабжение является разновидностью договора купли-продажи.

В соответствии с действующим законодательством  рынок электрической мощности и электрической энергии состоит из оптового и

розничного  рынков, а рынок тепловой энергии  состоит из одного уровня - розничного рынка.

Оптовый рынок  электрической мощности и электрической  энергии - система отношений купли-продажи и передачи электрической мощности и электрической энергии, функционирующая на основе договоров между энергопроизводящими, энергопередающими, энергоснабжающими организациями и потребителями, находящимися под управлением системного оператора рынка и определяемыми нормативными правовыми актами.

Розничный рынок  электрической энергии - система  снабжения электроэнергией, теплоэнергией, функционирующая на основе договоров между энергоснабжающими организациями и потребителями.

На розничном  рынке в качестве энергоснабжающей организации могут быть энергопередающие организации.

С точки зрения классификации объектов гражданских  прав энергия является движимой, простой, делимой, потребляемой вещью, определяемой родовыми признаками. Вещный характер данного объекта подтверждается фактом передачи энергии в собственность покупателю (абоненту) по договору энергоснабжения, который является разновидностью договора купли-продажи. Согласно ст. 407 ГК товаром по договору купли-продажи может быть любая вещь с соблюдением правил ст. 116 ГК. Кроме того, передача энергии по договору купли-продажи в собственность (или хозяйственное ведение, оперативное управление) в соответствии с положениями ст. 406 ГК, предусматривает передачу вещного права на данный объект, ибо право собственности и производные от него право хозяйственного ведения, право оперативного управления являются вещными правами (ст. ст. 196, 202 ГК).

В теории гражданского права энергия определялась следующим образом: "Энергия в отличие от вещей представляет собой определенное свойство материи - способность производить полезную работу, обеспечивать выполнение различных технологических операций, создавать необходимые условия для предпринимательской и любой иной деятельности".

Говорить об энергии как вещи некорректно в силу ее специфических особенностей, потому как под вещами в юридической литературе понимают предметы внешнего по отношению к человеку материального мира, как созданные человеком, так и образованные самой природой и обладающие естественными свойствами. Уместнее указывать, что энергия является имуществом, в силу этого и причисляется к объектам гражданских прав согласно ст. 115 ГК, которая к объектам гражданских прав причисляет вещи, имущественные и личные неимущественные блага и права. Из положений п. 2 ст. 115 вытекает, что имущество -это есть имущественное благо и право. А что такое имущественное благо? "Под имущественными благами понимаются лишь материальные предметы и иные ценности, которые могут удовлетворять материальные и иные потребности субъектов права и вовлечены в сферу отношений, регулируемых гражданским правом".

Исходя из таких рассуждений, предлагаем следующее  определение энергии. Энергия - это специфический объект гражданских прав, имущественное благо, признанное удовлетворять потребности субъектов гражданских прав в получении тепла, силового компонента технологии света, предусмотренные законодательными актами или договорными способами [21, c.124].

Естественная  специфика этого товара обусловливает  ряд существенных особенностей его оборота, отмеченных выше. Обычно передача энергии потребителю невозможна без использования специальных технических средств, соответствующей инфраструктуры: линий электропередач, газо- и водопроводов, трансформаторных и насосных станций и т.д. Потребление энергии также требует специального оборудования: инженерных коммуникаций, контрольно-измерительных приборов, средств обеспечения безопасности. Система технических устройств, обеспечивающих получение и безопасное использование энергии потребителем, называется присоединенной сетью. Возможность передачи и потребления энергии только через присоединенную сеть является одной из главных особенностей договора энергоснабжения. Она позволяет отличать его от сходных обязательств, например, поставки. Так, договор, по которому осуществляется продажа природного газа в баллонах, будет оформляться как поставка или купля-продажа. Если же газ передается потребителю через присоединенную сеть - налицо договор энергоснабжения. Этот договор является разновидностью купли-продажи и регулируется нормами § 5 главы 25 ГК.

Договор энергоснабжения  является консенсуальным, возмездным, взаимным. В силу прямого указания п. 2 ст. 482 ГК это - договор публичный, однако требовать его заключения абонент вправе лишь при наличии у него необходимого энергопринимающего оборудования, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации (п. 1 ст. 483 ГК). В зависимости от предмета и состава участников договора энергоснабжения выделяются такие его разновидности, как: договор снабжения электрической энергией, договор о реверсивных перетоках электроэнергии, договор о взаимном резервировании электроснабжения, договор о снабжении газом, договоры снабжения тепловой энергией, водой, нефтью и нефтепродуктами и другие. Выделение особых видов энергоснабжения, обусловленных только личностью потребителей (производственных, сельскохозяйственных предприятий, государственных учреждений, других некоммерческих организаций и т.п.), нецелесообразно, поскольку эти особенности влияют в основном лишь на цену договора. Однако специфика энергоснабжения абонентов-граждан проявляется и в особом характере прав и обязанностей сторон по договору, что позволяет выделить его в особый вид договора энергоснабжения.

"Для договора  поставки особые свойства товара не относятся к квалифицирующим признакам, позволяющим выделять этот договор в отдельный вид договора купли-продажи. В отношении же договора энергоснабжения именно уникальная специфика товара - энергии, как свойства материи производить определенную работу, является тем критерием, который служит основанием для выделения договора энергоснабжения в отдельный вид договора купли-продажи" [22].

Сторонами договора энергоснабжения могут выступать граждане и юридические лица. Продавцом по договору обычно является предприниматель - энергоснабжающая организация (электростанция, производитель или перепродавец газа).

Энергоснабжающая  организация - коммерческая организация, осуществляющая продажу потребителям произведенной или купленной электрической мощности, электрической и (или) тепловой энергии.

Потребитель - физическое или юридическое лицо, использующее на основе договора электрическую мощность, электрическую и (или) тепловую энергию [22].

В целях развития конкуренции на отдельных товарных рынках (например, электроэнергии) государство устанавливает специальные требования к субъектному составу договоров энергоснабжения. Так, продажа и покупка электрической энергии на республиканском оптовом рынке электрической энергии осуществляются на основании договоров с уполномоченными органами.

Особенностью  деятельности продавца по договору энергоснабжения по осуществлению производства, передачи, распределения и реализации электрической и (или) тепловой энергии и экспортно-импортных операций энергоснабжения (любых операций с электрической и тепловой энергией) является то, что она требует лицензирования.

Другой особенностью договора энергоснабжения является то, что, учитывая специфику поставляемого товара (энергии), как представляющего определенную опасность для жизни и окружающей природной среды, предусматривается обязательный технический надзор за исполнением данного договора.

Надзор за выполнением  организациями технических требований нормативных правовых актов и требований к лицензируемым видам деятельности в сфере электроэнергетики, а также контроль за соблюдением правил пользования электрической и тепловой энергией осуществляются государственной организацией по государственному энергетическому надзору (Госэнергонадзор).

Госэнергонадзор имеет право в установленном законодательством порядке:

1. ставить вопрос о привлечении к ответственности физических и 
   юридических лиц, допускающих нарушения требований норматив 
   ных правовых актов Республики Казахстан, регламентирующих безо 
   пасность эксплуатации объектов электроэнергетики, обязательства по 
   энергосбережению и сохранность энергетического оборудования;
2. доступа к электро- и энергоустановкам и к приборам технического и коммерческого учета;

3) проводить  проверку для осуществления контроля  технического состояния и безопасности эксплуатации электро- и энергоустановок.

Договор энергоснабжения  может быть заключен между двумя энергоснабжающими организациями (электростанции), которые обязуются восполнять друг у друга дефицит энергии или мощности в период пиковых нагрузок или спадов энергопотребления. В результате происходит последовательный переток энергии во встречных направлениях - реверс Его сторонами являются два промышленных абонента (потребителя энергии), взаимно гарантирующих бесперебойное снабжение друг друга энергией. Если один из абонентов не сможет получать энергию через свою присоединенную сеть, его будет снабжать другой абонент. Условия этого договора существенно различаются в зависимости от того, кто является потребителем: посредническая сбытовая организация или конечный потребитель.