Представительство в гражданском процессе

По смыслу закона в отдельных  случаях несовершеннолетние граждане могут выступать в качестве судебных представителей. В частности, при

16 См.: Невская О.В. Кто может быть судебным представителем и защитником? / Невская О.В. // Адвокат. 2004. - N21 О. - С. 24-26..

 

17

вступлении в брак несовершеннолетних лиц, не достигших 18 лет (ст. 21 ГК, ст. 13 СК), а также при объявлении такого лица полностью дееспособным (эмансипация в соответствии со ст. 27 ГК) такие граждане обладают с момента

. регистрации брака либо объявления несовершеннолетнего полностью дееспособным полной дееспособностью, как в материальном, так и в процессуальном праве и могут самостоятельно защищать свои интересы в суде.

В соответствие со ст.51 ГПК суд может назначать в качестве представителя адвоката, однако закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации» содержит ряд ограничений, при которых адвокат не может выполнять функции представительства, а именно:

- если адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

- если адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, В компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

- если адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

- если адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Согласно ст.51 ГПК представителями в суде не могут быть судьи, следователи, прокуроры. Единственным исключением являются случаи, когда указанные должностные лица представляют в суде интересы соответствующих органов или выступают в суде в качестве законных представителей лиц, участвующих в деле. Очевидно, что в этом случае они участвуют в рассмотрении дела исключительно как представители указанных органов и лиц.

 

18

Г  17  18

осударственные и муниципальные  служащие, а также нотариусы не

имеют права заниматься представительской  деятельностью.

Юридические лица могут принимать  на себя функции представителей,

если это не расходится с теми целями и задачами, которые указаны в их учредительных документах. В соответствии со статьей 51 Гражданско-

процессуального

кодекса Российской

Федерации

не 

вправе 

быть 

представителями в суде лица, исключенные из коллегии адвокатов,

следователи, судьи, прокуроры, кроме случаев, когда они выступают в качестве

/"-

уполномоченных соответствующего суда, прокуратуры или в качестве законных представителей.

 

Представители не являются лицами, участвующими в деле. Это означает, что закон  не признает за ними наличие юридического интереса в исходе дела (ни личного, ни публичного, ни процессуального). Это  критикуется в литературе. Уж законные представители имеют интерес в исходе дела. Родители защищают интерес ребенка. Но это вопрос частный.

Процессуальное представительство  находит свое основание и истоки в материальном представительстве,которое  характеризуется тем, что:

• Все права и обязанности возникают у представляемого. У представителя нет собственных прав и обязанностей по отношению к контрагенту. Иногда выделяют информационную обязанность представителя – представить документы, подтверждающие полномочия, но это ничего не меняет.
• В материальном праве все полномочия должны быть выражены в доверенности, не существует иных полномочий.
• Представительство есть присоединение к правоспособности одного лица дееспособности другого лица. Я обращаюсь к представителю, когда сам не могу реализовать собственную дееспособность. В материальном праве условно в единицу времени в одном и том же интересе может действовать только одна дееспособность. Невозможно одновременно купить квартиру самому, а в соседней нотариальной конторе одновременно покупать ее же через представителя, либо действия совершаешь сам, либо действие совершает представитель.

В [ст.54 ГПК РФ] сформулирован тот же подход, что и в материальном праве – все действия от имени представляемого, права и обязанности возникают только у представляемого. Но есть принципиальная ошибка, которую видит практика и игнорирует ст. 54. Процессуальное представительство - это представительство публичного права в отношениях не с равными, не с себе подобными. Это представительство перед органом публичной власти (судом). В материальном праве представитель не вступает в собственные правоотношения с контрагентом. В процессе же представить, очевидно, участвует в деле, но можно ли участвовать в деле и не вступать в процессуальные отношения с судом? Есть мнение, что это невозможно. Процессуальный представитель имеет собственные отношения с судом, является субъектом собственных прав и обязанностей по отношению к суду. А значит, представитель должен извещать суд и уважать его. Если клиент расторг договор, представитель должен уведомить суд, чтобы он его не ждал. Нельзя быть субъектом процесса и не иметь обязанностей, в том числе есть обязанность извещать суд о причинах неявки. Главная ошибка законодателя в ст. 54 ГПК – модель материального представительства. Это неверно и невозможно. Представитель – субъект собственных правоотношений. Отсюда ст.54 ГПК РФ подвержена критике. Какие же тогда представитель совершает действия от своего имени в рамках своих правоотношений, что же это за действия?

Представитель, будучи самостоятельным  участником процесса, совершает процессуальные действия от собственного имени. Нельзя быть субъектом процесса и не иметь собственных процессуальных прав и обязанностей по отношению к суду.

Различия в позициях представителя  и представляемого 

Может ли представитель занять позицию  расходящуюся с мнением представляемого? При изменении в составе суда – дело рассматривается с самого начала (принцип непосредственности и принцип единства познающего субъекта). К помощи представителя прибегают, когда не могут действовать сами (недостаток дееспособности) или когда  нужна квалифицированная помощь. Профессионал не может быть заложником дилетанта. Смысл представительства  в оказании квалифицированной юридической  помощи. Цели профессионального представительства  диктуют независимость представительства  о клиента. Ст.54 ГПК не верна –  представитель совершает процессуальные действия от своего имени. Носителем  правильно понимаемого интереса является представитель (в отличие  от клиента, который является носителем  «ложно понятого» интереса). Поэтому  позиции могут и иногда должны расходиться.

[ст.166 ГПК РФ]тоже несет на себе дефект ст. 54. ходатайства разрешаются судом после заслушивания лиц, участвующих в деле, но на практике суд всегда отдельно спрашивает представителя и отдельно клиента. Если представитель действует от имени клиента, то зачем спрашивать? Но суд всегда спросит представителя, и его мнение может отличаться. Обязан ли суд снять ходатайство представителя, если с ним не согласен представляемый? Нет, не обязан, поскольку в этом случае представитель станет заложником дилетанта, цели представительства достигнуты не будут. Процессуальный представитель вступает в собственные процессуальные отношения с судом, в рамках которых он осуществляет собственные процессуальные права и обязанности. Вопрос представителя к своему клиенту это не вопрос от имени клиента клиенту, это вопрос его представителя.

Полномочия представителя 

Процессуальное представительство  существует двух видов:

• Внутреннее отношение представительства – это отношения представитель-представляемый, это отношения частного права (договор поручения, договор представительства).
• Внешние отношения представительства – это отношения представитель-суд – эти отношения являются публичными процессуальными отношениями.

В материальном праве нет таких  полномочий, которые не были бы выражены доверенностью. Но как обстоят дело в процессуальном праве? Полномочия разделяются на два вида:

• Общие – принадлежат представителю в силу закона и факта назначения его в качестве представителя. Это те полномочия, которые охватываются понятием формальной диспозитивности – см. [ст.35 ГПК РФ] - область внешнего господства сторон в процессе.Можно ли выдать доверенность со следующей формулировкой: со всеми правами, предоставленными законом истцу, за исключением права задавать вопросы? Нельзя ограничить подобные права представителя. Объем общих полномочий заранее определен законом, этот объем определен необходимостью оказания профессиональной юридической помощи, эти полномочия представляемый ограничить не может.
• Специальные полномочия – они должны быть прямо выражены в доверенности. Специальные полномочия – это полномочия на совершение распорядительных действий, это область материальной диспозитивности. Распорядительные действия есть акты распоряжения материальными правами, т.е. акты распоряжения объектом спора в процессе. По природе своей и по содержанию своему эти действия являются распоряжением субъективными правами и обязанностями, которые составляют предмет спора. Это действия материальные, следовательно, на эту часть полномочий представителя распространяется ГК. В гражданском праве нет полномочий, не указанных в доверенности. Когда мы собираемся распоряжаться подобными правами и обязанностями в процессе, нам тоже необходимы полномочия, предоставленные нам прямо в доверенности, поскольку эти действия являются полномочиями по распоряжению материальными правами.

Если в материальном праве весь объем полномочий должен быть выражен  в доверенности, то в процессе весь объем полномочий делится на два  вида: общие и специальные.

В материальном праве в единицу  времени всегда действует одна дееспособность, а в процессе личное участие не исключает право на участие в  деле представителя. В одном и  том же интересе одновременно действует  две дееспособности. Адвокат не должен быть попугаем. Конфликт между представителем и представляемым возможен, представитель  нужен для того, чтобы отстоять подлинный интерес клиента.

Субъектный состав представительства 

[ст.49 ГПК РФ],[ст.51 ГПК РФ] - к представителю предъявляется одно требование – им должен быть дееспособный субъект. Почему в данном случае требуется только дееспособность, но нет совершеннолетия (эмансипация, вступление в брак)? Дееспособность в этом случае только в частном праве, а речь идет о ведении дела в суде, нужно нечто большее – отстаивание чужого интереса в профессиональном состязательном процессе. Нужно нечто большее, чем то, что нужно для вступления в брак. Очевидно, что судебное представительство требует 18 лет. Закон исключает из перечня лиц, которые могут быть представителями, только прокурора, следователя, судью.

Нет института отвода представителя. Нет аналога ст. 72 УПК – недопустимость участия защитника, представителя  гражданского истца или ответчика  и потерпевшего, установлены основания  для всех фигур, не только для защитника. Как можно не пустить представителя  в дело? Я специально его выбрал, чтобы он одним видом приводил вас в ужас. Я как раз такого и искал. Субъектный состав представительства  – это фактор процессуального  равноправия. Реальная практика состязательности требует наличия института отвода, поскольку в противном случае мы допустим ущемление интересов  стороны в деле.

Например: Бракоразводное дело. Жена в качестве представителя хотела нанять первую жену, с которой клиент тоже разводился по суду. против вас  сразу две ваших жены. Еще тещу приведите.

Какая состязательность? Процесс –  конфликтная и малоприятная вещь. Закон по возможности должен обеспечивать равноправие. Иначе вы не чувствуете себя комфортно. Конфликт интересов. Какой  он у адвоката, который служит закону? А закон выше любого конфликта, он его не учитывает. А перекупка  оппонента в арбитражном процессе? Это недопустимое регулирование. Недопустима  такая безграничная свобода субъектного  состава представительства. Изгнанные  адвокаты не имеют права быть просто представителями. Нельзя продасться оппоненту. Необходим аналог ст. 72 УПК, надо настаивать на субсидиарном применении УПК в  гражданском процессе. Сторона специально может нанять представителя, чтобы  усугубить положение другой стороны.

Нужно ли вводить «адвокатскую монополию»? Периодически этот вопрос возбуждается. Английский опыт (барристеры, солиситоры) – там вообще не нужна доверенность, если адвокат пришел, то никто в  этом не сомневается, ибо он очень  дорого берет за свои услуги. Адвокатура ни морально, ни количественно к  монополии не готова. Монополия желательна. Вакханалия сегодняшняя недопустима. Надо ограничивать этот произвол, для  этого и существует адвокатура. Каждый имеет право по Конституции на получение квалифицированной юридической  помощи, и государство несет ответственность. Но адвокатов должно быть достаточно. И качественно она должна измениться. Ст. 48 Конституции предполагает, что  государство должно гарантировать  качественную помощь, должны развиваться  профессиональные корпорации. Хотя это  связано с обеспечением доступности  этой помощи. Ст. 26 закона «Об адвокатуре» - бесплатная помощь. Вопрос в качестве бесплатной помощи. Адвокатское сообщество должно сильно измениться и только после этого претендовать на монополию. Свобода субъектного состава  представительства такая, что сегодня  суд вообще лишен возможности  не допустить лицо в качестве представителя. Есть мнение, что в этом с законодателем нельзя согласиться.