Основные тенденции развития права в глобализирующемся мире

Во-вторых — в процессе осуществления заимствования  необходимо исходить из необходимости рационального творческого подхода к имплементации тех или иных технологических новинок зарубежного законотворчества, что предполагает взвешенный анализ, оценку собственных политико-правовых институтов с точки зрения признанных стандартов методологии законотворчества.

Кроме того, в ходе осуществления заимствования  также должны быть учтены национальные интересы и возможности государства на данном этапе обеспечить полноценную реализацию соответствующих норм, привнесенных в национальное законодательство.

Таким образом, в условиях глобализации перед Украиной не должна стоять задача механической гармонизации национального законодательства, повального заимствования норм и институтов права иностранных государств и их имплементации в украинское законодательство. В каждом случае, принимая решение о таком заимствовании, Украина должна руководствоваться, прежде всего, указанными критериями.

2.3 Формирование  нетипичных источников позитивного  права в условиях глобализации

Процесс глобализации с неизбежностью затрагивает  как внешние стороны правовой жизни национального государства и общества, так и внутреннее содержание права, его организацию как институционного образования, в том числе и не в последнюю очередь юридические источники позитивного права. В недрах национально- правовой системы видоизменяются основные (типичные, традиционные) источники права, формируются новые, во многом нетипичные формы выражения и закрепления правовых норм позитивного права.

В конце  XX — начале XXI вв. научно-теоретические изыскания в области юридических источников позитивного права оживились и приобрели новый импульс. Этому способствовало внедрение в правовую систему Украины под влиянием процесса глобализации общепризнанных норм и принципов международного права; возрождение идей частного права и формирование специфических источников личного права (частных договоров); становление института конституционного судопроизводства; деятельность Конституционного суда по формированию правовых позиций; укрепление самостоятельности и независимости судебной власти в процессе проведения судебной реформы. Был дан толчок к активному поиску в области исследования новых, во многом нетипичных для прежней правовой системы Украины источников позитивного права. Переосмысливается место частного договора в научной картине мира. Ему придается значение своеобразного нетипичного источника частного права³⁸.

Однако  новые нетипичные источники права остаются малоизученными правовыми феноменами. Их юридическая природа требует всестороннего обсуждения и обстоятельных исследований. В основном современные разработки в указанной области ведутся сквозь призму англо-американской теории судебного прецедента. Фактически новые источники права исследуются в русле доктрины общего права, что затрудняет выявление юридической природы интенсивно формирующихся нетипичных юридических источников современного права.

При характеристике источников позитивного права практически важной представляется проблема их типичности либо нетипичности применительно к национальной правовой системе того или иного государства.

Типичное (от греческого «образец») определяется обычно как нормальное, образцовое, наиболее вероятное для данной системы объектов. В системе явлений типичное нечто среднее, нормальное. Так, закон типичный источник позитивного права современной цивилизации, но в правовой картине современного мира наблюдается и иные источники действующего права, которые могут быть признаны нетипичными для той или иной национально- правовой системы, либо целой правовой семьи.

Нормативно-правовой акт можно признать типичным источником украинского публичного и частного права. Однако ушло в прошлое под влиянием, в том числе, процесса глобализации категоричное утверждение, что это по сути не только основной (типичный), но единственный источник права. Очевидно, в недрах правовой системы интенсивно формируются и иные источники права, которые могут быть признаны нетипичными. Явление нетипичности применительно к источникам права не стало до настоящего времени предметом специального исследования.

В специальной  литературе последних лет появилось  представление о нетрадиционных источниках права. Представляется, понятие нетипичности более адекватно отражает существо обсуждаемой проблемы о формировании новых источников украинского права³⁹.

Проблема  формирования новых, нетипичных источников права предполагает выявление признаков их типичности применительно к определенной национально-правовой системе.

К таким признакам  относятся:

Преемственность, повторяемость, некая временная  устойчивость типичных источников права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье. С названных позиций в правовых системах выделяют так называемые основные источники права, которые являются типичными для данной правовой системы.

Наличие нормы права как содержательного  элемента источников позитивного права. Типичный источник права отличается нормативностью. Он является внешней формой закрепления и выражения юридических норм. Именно поэтому в общей теории права источник права именуется как форма права, способ оформления и закрепления юридических норм.

Типичный  источник права отличается легальностью, имеет официальный характер. Он признается со стороны государства, властных структур в качестве такового.

Источник  права как типичный — основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и единственным определением правомерно-дозволенного, запрещенного, либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, иных мер правового принуждения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта.

Типичные  источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью. Это особенно наглядно проявляется в системе действующего законодательства в его соотношений с системой права.

Источники права требуют документального  оформления с использованием приемов  и средств юридической техники, что придает праву характер формально — определенного институционного образования.

И только в единстве указанные признаки придают юридическим источникам права свойство типичности.

Формирующиеся новые источники украинского права в тех или иных чертах отклоняются от признаков типичности, что придает им характер нетипичности. К таким признакам относятся: нехарактерность источника права для данной национально-правовой системы; субсидиарный характер применения для разрешения конкретных правовых ситуаций; отсутствие четких правотворческих процедур формирования данных источников; формирование такого нетипичного источника в сфере частного нрава как договор, наличие в указанном источнике индивидуальных норм; нетипичный источник права не является официальной внешней формой выражения юридических норм⁴⁰.

В условиях глобализации в правовой системе  Украины формируются следующие источники права: общепризнанные принципы и нормы международного права, выраженные в официальных международно-правовых документах, а также нравоположения и судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека. Посредством имплементации в украинскую правовую систему они приобретают характер источников права и действующего отраслевого законодательства являются составной частью украинской правовой системы.

Правовые  позиции Конституционного Суда Украины, которыми приостанавливается действие правовых норм, противоречащих Конституции, либо дается толкование закона, другого правового акта о соответствии их конституционным правовым положениям. Юридическая природа правовых позиций Конституционного Суда как формирующихся источников права широко обсуждается в настоящее время юридической общественностью. Довольно широкое распространение получило суждение, причисляющее подобные правовые позиции к источникам украинского права⁴¹.

Правоположения  юридической, прежде всего, судебной практики, которые имеют субсидиарный характер применения при разрешении конкретных правовых ситуаций. Отметим, не все элементы судебной практики выступают в виде правоположений, а лишь те из них, которые являются своеобразными правовыми средствами, институционными образованиями, приобретают определенную юридическую силу и степень обязательности. Они создаются в результате судебной деятельности, их предписания с необходимостью учитываются в последующем субъектами юридической деятельности, имеют поднормативный характер, выступают своеобразными сгустками профессионального правосознания на грани их перерастания в юридические нормы, служат прообразом юридических норм⁴².

В период смены социальной парадигмы, в процессе переосмысления некоторых, казалось бы, устоявшихся правовых реалий, видная роль в сфере правового регулирования придается правовой доктрине, которая выступает своеобразным нетипичным источником права, а точнее неким квазиисточником. Так, современная правовая доктрина признает права человека в правовом измерении непосредственно действующими. В правовой доктрине формируется новый правовой феномен «право прав человека», законодательной основой которого служит конституционное признание прав и свобод человека высшей ценностью. Правовая доктрина права прав человека призвана определить правовые средства добросовестного пользования неотъемлемыми правами и свободами, сформулировать основы юридического механизма их реализации. В этом качестве правовая доктрина выступает источником нового правового явления в структуре украинской системы — «права прав человека и гражданина».

Таким образом, под влиянием углубляющегося процесса глобализации в недрах национально-правовых систем формируются новые, во многом нетипичные источники позитивного права.

Тенденция возрастания роли права в жизни  общества и всего

человечества, в обеспечении стабильности функционирования общества является главной в ряду основных тенденций развития этого  социального феномена в XX и XXI веке. В современных условиях перед  правом – самой мощной регулятивной системой – встает еще одна важная задача – задача управления глобализацией, гармонизации ее процессов. Право выступает в качестве инструмента глобализации и одновременно в качестве средства управления ее процессами. Указанные обстоятельства обусловливают глубокие изменения как внутригосударственного, так и международного права, включая и характер их взаимодействия. 

Одной из объективных закономерностей в  развитии права является углубление взаимодействия международного и внутригосударственного права, что отражает еще более  общую закономерность – углубление взаимодействия национального общества с мировым сообществом⁴³. Углубляющееся взаимодействие международного и внутреннего права обусловливает так называемую интернационализацию, представляя собой одну из основных тенденций развития этого права в XXI веке. Под интернационализацией права понимают сближение принципов права и национальных законодательств, углубление взаимного влияния различных правовых систем. В новых экономических и социальных условиях правовые

системы различных  государств должны быть совместимы и  способны взаимодействовать друг с  другом. Это достигается, во-первых, признанием приоритета международного права над внутренним, во-вторых, интенсивным изменением внутреннего  права под влиянием международного.

Под влиянием норм и принципов международного права радикально обновлено украинское законодательство по правам человека, гражданское, уголовное, административное и арбитражное процессуальное законодательство, законодательство о судоустройстве и др. Проведенные по ряду законопроектов экспертизы Совета Европы, Европейского Суда подтвердили их соответствие европейским стандартам по правам человека.

Среди современных  тенденций развития права, обусловленных

нарастанием взаимозависимости государств, следует  указать изменение системы источников права. В странах англосаксонского права, где ведущую роль среди  источников, права играл судебный прецедент, возрастает роль нормативно-правового  акта. Закон приобрел верховенство по отношению к судебному прецеденту, а судебный прецедент остается важным средством толкования, применения и  развития закона⁴⁴. В силу своих исключительных свойств нормативно-правовой акт продолжает оставаться доминирующим источником права в государствах романо-германской правовой системы. Наряду с этим, важную роль стала играть судебная практика, в том числе и международно-правовая.

Изменение системы источников права связано  также с возрастающей ролью нормативного договора как формы права. Все большее распространение получает диспозитивная форма регулирования, дающая возможность сторонам правоотношений самим определять пути достижения поставленных целей, устанавливать права и обязанности через договор, соглашение вместо жесткого императива, не оставляющего возможности выбора вариантов. Договор с нормативным содержанием – это совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких субъектов права, устанавливающих правовые нормы, исполнение которых предполагается обязательным. Представляется, что за этим источником права перспективное будущее. В условиях глобального развития и упрочения взаимозависимости, глобальной информатизации социальной жизни, рыночного высокотехнологического развития экономики особое значение приобретает не централизованное принудительное, а совместное согласительно-добровольное правовое регулирование.

Таким образом, трансформирующее воздействие процессов  глобализации на нормативный компонент  правовой системы Украины проявилось в ряде направлений. В первую очередь процессы глобализации вызвали углубление взаимодействия международного и внутригосударственного украинского нрава, обусловившее тенденции интернационализации и стандартизации в праве. Изменение системы источников права, как одна из ведущих тенденций в развитии права, вызванных глобализацией, выразилось в возрастающем значении в правовой системе Украины судебной практики, нормативных договоров.