Теоретический аспекты исследования электронной торговли

ВТО предстоит рассмотреть  и найти решение на многостороннем уровне таких сложных проблем, как  создание транспарентной и гармоничной  законодательной среды, надежной электронной платежной системы, разумного налогового механизма, единых коммерческих стандартов-правил; обеспечение защиты интеллектуальной собственности, безопасности электронного торгового пространства, конкуренции; соблюдение конфиденциальности личной информации; использование нетарифных барьеров, ограничивающих свободу торговли в Интернете, и др. [41].

Два крупнейших события последнего времени в рамках ВТО – подписание Соглашения по информационным технологиям, завершение переговоров и принятие большинством членов ВТО дополнительных обязательств в области торговли услугами, а также в области базисных телекоммуникаций, наряду с самим Генеральным соглашением по торговле услугами (ГАТС), закладывают как бы основу будущей инфраструктуры глобальной электронной торговли.

В марте 1998 г. Секретариатом  ВТО опубликован доклад «Электронная торговля и роль ВТО». Он является первой попыткой ВТО наметить подходы к  регулированию этой новой сферы  международной торговли. По мнению авторов доклада, такую систему регулирования электронной торговли еще предстоит создать. Нет четкого определения электронной торговли, не решены пока применительно к электронной торговле вопросы охраны авторских прав, налогообложения сделок, обеспечения частного и конфиденциального характера информации, морально-этических требований к содержанию электронных сообщений [11].

Из стран-членов ВТО наибольшую активность в вопросах электронной  торговли проявляют США. Это и  неудивительно, имея в виду их очевидные  конкурентные преимущества в этой области, а также то, что в 1996-1997 гг. 85% доходов  от торговли по каналам Интернета  получил именно американский бизнес. На Генсовете ВТО в феврале 1998 г. США высказались за более тесное привлечение ВТО к проблемам электронной торговли и в качестве первого шага предложили договориться в рамках ВТО о сохранении уже существующего де-факто беспошлинного статуса электронной торговли (в том числе и через Интернет). Если первая часть американской инициативы встретила одобрение других стран, то предложение о консолидации беспошлинного статуса натолкнулось на сдержанное отношение в первую очередь развивающихся стран, которые посчитали необходимым провести в рамках ВТО дополнительное изучение последствий такого шага. ЕС весьма болезненно отреагировал на намерение США передать регистрацию адресов в Интернете от государственного органа США в руки частных структур, расценив это как попытку усилить американский контроль над сетью Интернет. Ряд азиатских государств поддерживает ЕС, выступая против ослабления государственного контроля за сферой информационных технологий.

Очевидно, следует ожидать  продолжения активных усилий США  не только по привлечению в орбиту ВТО проблем электронной торговли, но и по обеспечению доминирующих позиций американского бизнеса в сети Интернет (в том числе и через передачу ему функций регистратора адресов на Интернете).

Следует обратить внимание на то, что наибольший эффект от электронной  торговли смогут получить страны, преуспевшие  в создании благоприятной конкурентной среды и адекватной законодательной  базы для ее развития. Применительно к России, находящейся в процессе присоединения к ВТО, это может означать целесообразность разработки эффективных законодательных рамок по регулированию электронной торговли, рассмотрение возможности участия России в соглашении по товарам информационных технологий, принятие достаточно высоких обязательств по либерализации рынка телекоммуникаций. С учетом того, что в перспективе неизбежно усилится роль трансграничного предоставления услуг через Интернет, следует, очевидно, весьма тщательно и с просчетом всех последствий учитывать российские обязательства по этому способу поставки услуг в тех секторах, где он будет играть возрастающую роль (финансовые, образовательные, медицинские, туристические и ряд профессиональных услуг). Все вышесказанное дает отчетливое представление, какой огромный объем работы предстоит российским законодателям, правительственным и частным структурам, связанным с этой зарождающейся и, без сомнения, крайне перспективной отраслью торговли, чтобы дать мощный импульс развитию электронной торговли, а также направлять процесс ее дальнейшего развития в необходимое русло с учетом международных норм и требований [45].

   В последнее время  в российской прессе появляется  много материалов, освещающих проблемы  развития сети Интернет и электронной  коммерции. Авторы многих публикаций указывают на полное отсутствие в России правового регулирования этой сферы. Однако это не совсем так. Правовое регулирование торговли в Интернете действительно далеко от совершенства, но не стоит драматизировать существующую ситуацию.

   Основной правовой  принцип «электронной коммерции»  состоит в том, что стороны  не вправе ставить под сомнение  законность и действительность  сделки только на том основании,  что она совершена электронным  способом.

Однако добиться неукоснительного соблюдения этого принципа исключительно на основании специального соглашения между сторонами об использовании при совершении сделок электронных средств не всегда возможно, что часто порождает специфические юридические сложности. В частности, отсутствует определенность в вопросе о том, все ли положения такого соглашения будут обладать равной юридической силой в случае судебного разбирательства, учитывая, что в законодательстве ряда стран предусматривается право сторон по договору оспорить законность передачи тех или иных сообщений на том основании, что в данном случае требуется письменный документ либо документ, заверенный собственноручными подписями сторон. Следовательно, чисто договорный подход к электронному обмену данными наряду с такими преимуществами, как гибкость и разнообразие возможных условий, является ограниченным, ибо он не в состоянии преодолеть правовые препятствия использованию ЭОД, которые могут возникать в силу императивных положений закона (или прецедентного права).

 Отечественное законодательство  довольно оперативно и в то  же время несогласованно и противоречиво отреагировало на мировой прогресс в области электронных сделок.

В наиболее общем виде вопрос представлен в Законе «Об информации, информатизации и защите информации». Прежде всего этот закон ввел два  обобщающих понятия: «документ» (документированная  информация) и «информационная система» (ст. 2).

Первое понятие означает зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Второе понятие (усложненное, однако небесполезное для применения в юридическом смысле) относится к организационно-упорядоченной совокупности документов (массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы.

В ст. 5 Закона говорится, что  данные (информация), полученные, хранимые, обрабатываемые и передаваемые с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, могут признаваться в качестве документов, имеющих юридическую силу. Для этого такой документ должен быть оформлен с соблюдением норм, установленных соответствующим стандартом. Юридическая сила документа может подтверждаться электронной цифровой подписью.

Обновленное гражданское  законодательство (п. 2, ст. 434 ГК РФ), перечисляя способы заключения договоров в письменной форме, указывает, что договор может быть заключен также путем обмена документами посредством «телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Таким образом, современный гражданский закон признает и иные варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, содержащие собственноручные подписи сторон. Перечень используемых при заключении договора технических средств, содержащийся в названной выше статье ГК, включает электронно-вычислительную технику, при помощи которой стороны создают и направляют друг другу безбумажные документы.

В российской практике электронного документооборота распространенным средством защиты информации является так называемая электронная цифровая подпись (ЭЦП). Последняя одновременно служит подтверждением достоверности передаваемой при помощи ЭВМ документации, а также свидетельством того, что она составлена и подписана должным образом уполномоченным лицом. Технология цифровой подписи позволяет защитить информацию от несанкционированного прочтения, изменения и подлога вне зависимости от степени защиты канала связи.

В соответствии с ч. 2, ст. 160 Гражданского кодекса РФ при совершении сделок допустимо использование  «электронной цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами или соглашением сторон». Таким образом, сделки, совершенные с применением («подписанные») ЭЦП, отвечают формальным требованиям простой письменной формы [43].

Если же между сторонами  возник спор о наличии договора и  других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий, на какой стороне лежит бремя доказательства тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этой процедуры арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу, используя при этом предусмотренную договором процедуру.

В данном вопросе, как это  случается и в зарубежной практике, принцип договорной свободы в  согласовании сторонами электронной  подписи при совершении сделок, реализованный в Рекомендациях Высшего арбитражного суда РФ, вошел в противоречие с общим административным подходом к электронному Документообороту на уровне закона. Так, в соответствии с п. 2, ст. 5 Закона «Об информации, информатизации и защите информации» документ, полученный из автоматизированной информационной системы, приобретает юридическую силу после его подписания должностным лицом в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а вовсе не только договоренностью сторон [38].

Примечательно, что в российской договорной практике можно констатировать наличие абсолютно тех же проблем, что и в странах, где уже давно применяется электронный обмен данными (табл.8)

Таблица 8. – Основные недостатки законодательства РФ, регулирующего электронную торговлю (составлено автором).

В России к концу 2006 года сформировалась правовая, технологическая и финансовая инфраструктура для эффективного ведения электронного бизнеса. Российские организации, занимающиеся правовым обеспечением и организационными вопросами в сфере электронного бизнеса, разработали и приняли ряд законов и правовых норм, которые позволяют нормально функционировать электронной коммерции. Но, несмотря на это, остаются нерешенными вопросы, касающиеся заключения сделок в сети, исполнения денежных обязательств, соблюдения прав покупателей и продавцов, способов разрешения конфликтов.

Сегодня всю совокупность нормативно-правового обеспечения  электронной коммерции можно дифференцировать на четыре группы (табл. 8).

Отдельно следует отметить нормативно-правовые документы, определяющие последующее развитие электронной коммерции в России. Ими являются Постановление Правительства РФ от  28.01.2002 г. № 65 «О федеральной целевой программе «Электронная России» (2002-2010 годы), Концепции развития рынка телекоммуникационных услуг до 2010 года, Концепции использования информационных технологий в деятельности федеральных органов власти до 2010 года [45].

Таким образом, в России  система правового регулирования электронного бизнеса пока полностью не сложилась, но она будет формироваться в процессе создания взаимосвязанной системы норм на международных и национальных уровнях. При этом необходимо идти по пути  заключения многосторонних договоров, фиксирующие цели и принципы функционирования глобальных компьютерных сетей, финансирование и технические параметры их развития на базе существующих средств коммуникаций. К разработке вопросов совершенствования гражданско-правового законодательства целесообразно привлекать компании, занятые бизнесом в сети Интернет, и организации, которые обеспечивают работу самой сети в целом.

В настоящее время к  основным правовым вопросам, решение  которых, по мнению различных международных  органов (ЮНКТАД, ВОИС, ВТО, ОЭСР, Европейская  экономическая комиссия ООН, Комиссия европейских сообществ 

Таблица 9 – Нормативно правовое обеспечение коммерческой деятельности в РФ (составлено автором).